LA MARCA GUSTATIVA.

31 May LA MARCA GUSTATIVA.

¿QUÉ ES LA MARCA GUSTATIVA?

 

En esta entrada te comentamos la introducción a una de las marcas no convencionales: la marca gustativa.

Las marcas tradicionales son percibidas por los consumidores principalmente a través la vista, utilizando para ello letras, números, dibujos o símbolos; de ahí que no suela ser difícil su identificación con un determinado origen empresarial de productos o servicios.

Por contra, las llamadas marcas no tradicionales, son aquellas que se perciben por cualquiera de los cinco sentidos y por ello no se perciben tan fácilmente como medios de identificación del origen empresarial de productos o servicios y su representación en la solicitud de la correspondiente marca ante las oficinas de registro de propiedad industrial plantea ciertas dificultades.

Entre las marcas no convencionales, destacan los colores o marca color (como por ejemplo, el color azul de Barclays o el distintivo color lila de Milka); los hologramas; los gustativos (como es el caso del sabor a fresa o naranja artificial para medicinas que analizaremos con posterioridad); los olfativos o la marca olfativa (como, por ejemplo, el olor a césped recién cortado); los signos en movimiento o motion trademark y determinados sonidos (la marca sonora).

 

 

Sin embargo, a pesar de las dificultades que entrañan este tipo de marcas, lo cierto es que la mayor parte de los estudios coinciden en que el uso de este tipo de medios de identificación no convencionales es inevitable y, en algunos casos, imprescindible en la práctica moderna del marketing. Concretamente, se ha demostrado que los consumidores muestran signos de agotamiento ante las comunicaciones y campañas comerciales tradicionales. Captando así una mayor atención aquellas marcas que se basan en una percepción sensorial en lugar de aquellas que solo están compuestas por letras o símbolos.

 

El problema radica en que la protección jurídica de este tipo de marcas no tradicionales supone todo un obstáculo para el sistema de marcas e incluso, en ocasiones, puede poner en peligro los incentivos y las garantías que proporcionan otros regímenes de protección de propiedad intelectual.

 

Ejemplo de ello es el requisito de representación gráfica exigido hasta la fecha por el TJUE puesto que puede ser excesivamente complicado de cumplir (si no imposible) para signos consistentes en olores, gustos y sonidos. Concretamente, en el presente articulo, centraremos nuestra atención en la marca gustativa.

LA MARCA GUSTATIVA Y LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA (REPRESENTACIÓN GRÁFICA) 

 

El registro del gusto como una marca comunitaria fue posible desde el 1 de abril de 1996. Fue a partir de ese momento cuando la denominada Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) comenzó a aceptar solicitudes de marcas de gustos.

Un sabor es un signo que tiene el potencial de ser incluido en la definición de marca de acuerdo con la Directiva y el RMC.

Ahora bien, estamos ante un medio de identificación aplicable, única y exclusivamente, a productos y no a servicios ya que el gusto se estimula por el contacto con de la saliva. Por ello, parece evidente que la marca gustativa no se ve a priori como las marcas tradicionales. De ahí que los consumidores estén condicionados al uso de este sentido para identificar un determinado objeto, es decir, el gusto debe ayudar al usuario a distinguir una marca.

No obstante, para que podamos hablar de marca es necesario que el consumidor considere el sabor como una marca comercial y no como una característica decorativa o funcional de los productos.

 

 Y, el problema radica en que la marca gustativa normalmente es percibida como una característica intrínseca a un determinado producto, ya que, normalmente, los sabores no pueden separarse del producto y este hecho dificulta a los consumidores el acceso a la marca.

Las dificultades que suscita la representación gráfica para las marcas gustativas resulta más que obvio. Ejemplo de ello, fue como la antigua OAMI rechazó la solicitud de registro del sabor artificial a frambuesa para un medicamento porque a su entender:

Cualquier fabricante tiene derecho a utilizar este aroma para disimular el sabor de las medicinas;

Es improbable que sea percibido como una marca, y sobre todo por su falta de capacidad para designar productos y servicios, pues sólo es percibido una vez que el consumidor ha adquirido el producto (v. OAMI ).

En este sentido, el párrafo 30 (2) (c) de la Ley de Marcas establece que una solicitud de marca debe incluir esta representación o descripción, o ambas, que permita que la marca esté claramente definida y que cumpla con los requisitos exigidos. Y, en el contexto de una marca que contenga o consista en un sabor, la solicitud debe incluir una descripción clara y concisa del sabor en cuestión.

 

HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE MARCA.

 

Por todo ello, y a la vista de la importancia que, según dicen algunos estudios, tienen esta clase de marcas para el éxito de las empresas en el mercado actual, el Max Planck Institute, en línea con lo sugerido por algún sector de la doctrina, sugirió hace ya un tiempo, la supresión del requisito de representación gráfica tanto en la Directiva de marcas como de la regulación de la marca comunitaria. También la Sala 3ª de la Cámara Recursos de la OAMI (ahora OPIUE) advirtió de la necesidad de interpretar ese requisito de forma que pudiera dar cabida a marcas no tradicionales (v. asunto T-293/10, Seven Towns vs OAMI, 14.06. 2012).

Todo ello se ha materializado en la nueva Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas y el nuevo Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 por el que se modifica el Reglamento (CE) No 207/2009).

A tenor de sus respectivos artículos 3 y 4:

Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres propios, o los dibujos, las letra s), las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

 

a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas;

b) ser representadosen el registro de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en generaldeterminar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a sus titulares”.

 

Como podemos observar, de los dos elementos que tradicionalmente han caracterizado el concepto de marca se mantiene el aspecto funcional (“que sirva para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas” y, por tanto, que cumpla la función esencial que está llamada a servir) y se modifica el aspecto formal (la representación), que ahora ya no se precisa que sea gráfica, sino que basta que se represente de forma tal que permita “determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a sus titulares”.

 

Pero esa modificación ¿solventa realmente todos los problemas y dificultades que plantea la protección de las marcas gustativas? Es más, ¿es siempre una buena idea que accedan al registro y sean jurídicamente protegidas?

 

PROBLEMAS Y SOLUCIONES CON RELACIÓN A LA MARCA GUSTATIVA.

 

El principal problema de que adolecen las marcas gustativas es que normalmente olores y gustos son percibidas por consumidores como una característica o propiedad producto en sí mismo y no como un signo distintivo; esto es: como sucede con las marcas sonoras, suelen carecer de distintividad y, por tanto, no se perciben como fuentes de identificación del origen empresarial del producto, por las siguientes razones:

• • Porque el consumidor, con frecuencia, no puede probar el producto antes de adquirirlo.
  • Además es demasiado subjetivo; no todos percibimos de igual modo un sabor (por ejemplo el sabor a naranja o frambuesa) además de que puede tener distintas variedades, por lo que, no está nada claro que cumplan el requisito de claridad y precisión que exige el TJUE. Paralelamente, cabe destacar que en determinadas ocasiones los sabores pueden verse afectados por la temperatura y otras condiciones externas, por lo que el sabor puede ser distinto en los productos según esas y otras variables y también lo es para quien lo recibe, pues no lo percibe igual con el transcurso del tiempo.
  • Finalmente, no podemos obviar el hecho de que si el consumidor espera que el producto tenga algún tipo de sabor es difícil que lo perciba como medio de identificación del origen empresarial del mismo (por ejemplo, en el caso de bebidas, productos farmacéuticos, comida, especies, entre otras). De nuevo, será necesario que haya adquirido distintividad antes del registro.

 

Por otro lado, determinar la existencia de infracción de este tipo de marcas tampoco está exento de dificultad. De hecho, seguramente, se precisará de la asistencia de expertos o del apoyo de las nuevas tecnologías. Por ejemplo, hay quienes han recurrido a programas de ordenador como el conocido electronic-noise con el objetivo de distinguir entre los diferentes sabores.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que el parámetro utilizado para examinar la existencia de un posible riesgo de confusión entre las marcas enfrentadas no es el de experto en la materia, como sucede con las patentes, ni el de usuario informado como es el caso del diseño industrial; sino que estamos hablando del público medio generalmente informado. Por lo que, la labor de concienciación y de información al consumidor para que pueda apreciar las diferentes variedades de sabores de un producto no es tarea sencilla, además de que, evidentemente, el proceso de evaluación sensorial es muy subjetivo.

 

 

En definitiva, la modificación del requisito de representación gráfica en el ámbito de las marcas, ha permitido solventar algunos problemas derivados de las dificultades que plantea su representación en determinados casos. Sin embargo, la lista de obstáculos a los que tienen que hacer frente las marcas no tradicionales, entre las que destacamos la gustativa, no termina aquí, todo lo contrario. Ejemplo de ello es el hecho de que continua siendo todo un reto la determinación del carácter distintivo.