¿Cómo contratar a un Influencer?

¿Cómo contratar a un Influencer?

La condición de trabajador o colaborador de los influencers ha traído de cabeza al mundo jurídico en los últimos tiempos. La colaboración entre marcas y famosos se remonta al inicio de la propia publicidad, pero, ¿Podemos equiparar a Amaia Salamanca, Blanca Suárez o Mario Casas con Dulceida, Oto Vans o Verdeliss? Los primeros han sido imagen de marcas y campañas publicitarias nacionales con motivo de su previa fama como actores, los segundos, se han construido una fama en internet a golpe de tutoriales de belleza, fotos de outfits o lifestyle. ¿Habría que hacer diferencia entre ellos? ¿Deberían tener el mismo tipo de contratación?

No podemos olvidar que los influencers son personas que realizan una actividad económica en favor de una empresa o tercero a cambio de una contraprestación, ya sea económica o en especie, como producto extra más allá del proporcionado para una reseña o una campaña publicitaria.

No existe una figura en nuestro ordenamiento jurídico que pueda asemejarse a día de hoy al de un influencer, aunque tampoco en ningún país del mundo, al ser un fenómeno que ha nacido hace menos de una década y como bien sabemos, el legislador va por detrás del avance de la sociedad. Sin embargo, esto no significa que estén en una situación de ilegalidad, alegalidad o desamparo, ya que siempre se ha contratado a personas que realizan un trabajo específico y con la particularidad de que sólo esa persona puede realizar la prestación porque es a la que se quiere contratar y no otra. Hablamos de lo que se conoce como obligaciones de carácter “intuitu personae, muy común en la contratación de los profesionales del mundo de la moda. Pero incluso antes de eso, tanto la marca como el influencer deben acordar qué tipo de relación van a establecer: mercantil o laboral, según el caso y el acuerdo alcanzado por las partes, así como al deber de tributación por las ganancias obtenidas.

Si es mercantil,  el influencer deberá estar dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, a emitir factura por los servicios prestados y a tributar las ganancias en el Impuesto de Actividades Económicas. Dicho esto, su relación con la empresa se inicia con la firma de un contrato, ya sea de obra o de prestación de servicios y termina cuando se lleve a cabo la prestación acordada. Suele ser muy común en campañas estacionales como la de verano o navidad. En este contrato, siempre deben quedar delimitadas las obligaciones de las partes, el acuerdo sobre la titularidad de los derechos de autor generados por el contenido de las publicaciones y una cláusula de salida, muy útil para los casos de desistimiento en los supuestos de conducta inapropiada de alguna de las partes.

Si es laboral, es la situación menos común, pero si la relación con la marca es prolongada en el tiempo y lleva aparejadas las características de una relación laboral (voluntariedad, ajenidad, dependencia y remuneración), entonces deberá mediar entre la empresa y el influencer un contrato de trabajo laboral, ya sea temporal o indefinido, con todas las características recogidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Un tema importante a tratar en este punto, es que la retribución en especie de los influencers es algo bastante común, pero se ha de diferenciar entre la retribución y un mero presente de la empresa al influencer. Por su parte y en vista de la proliferación de esta actividad, La Agencia Tributaria ha entendido  que en el caso del envío de género por parte de las marcas a los influencers, siempre que sean productos para probar e imprescindibles para la colaboración comercial, no será necesario que se comuniquen, ya que estarán incluidos dentro del contrato que firman con las empresas. Pero, si estos productos van más allá de la colaboración de la actividad del influencer, pueden ser considerados salario en especie y sí que estarían sujetos al pago de impuestos.

La creación de contenido

Pero, ¿Qué hace  tan valioso a  un influencer? ¿Por qué es un trabajo remunerado si se dedican a subir fotos o videos desde su casa? Lo podría hacer cualquiera y sin embargo, no todos triunfan. Y es que una de las principales facetas de un influencer es la creación de contenido. Estas personas se han hecho famosas en internet creando contenido,  ya sea un vídeo, una fotografía o un tuit y de ello son autores. Por este motivo, la International Advertising Bureau, (IAB Spain), que es la Asociación que representa al sector de la publicidad y la comunicación digital en España, ha publicado una serie de guías sobre la publicidad y el marketing en internet. Una de ellas es la “Guía Legal: Publicidad Digital y Propiedad Intelectual”. En ella, se hace mención de forma específica en cuanto a los denominados “contenidos propios”, recordando que la explotación de los derechos de contenidos publicitarios se entienden cedidos en exclusiva al anunciante o a la agencia de publicidad que se haya encargado de su publicación, a no ser que exista un pacto distinto entre las partes. Sin embargo, lo que nunca puede pactarse es la cesión o renuncia de los derechos morales, ya que estos son irrenunciables por parte de los creadores de contenido.

Esto supone que, aunque se contrate a un influencer para una campaña publicitaria, ni la marca ni una agencia de publicidad podrá obligarle a renunciar a la autoría de la campaña, ni tampoco hacerlo él de forma voluntaria. Los derechos que sí pueden ser cedidos son los de uso y explotación, que son los que los influencers ceden a la marca o a la agencia de publicidad a cambio de una contraprestación, ya sea económica retribuible o en especie. El influencer podrá ser remunerado por ejecutar una campaña pero es imposible que tenga derechos de explotación sobre la campaña publicitaria.

Pero no toda creación de contenido es publicidad: el contenido creado por los influencers es su seña de identidad, el motivo por el que son conocidos en la red, por lo que siempre es aconsejable proteger su contenido mediante registro de derechos de propiedad intelectual, como recomienda la IAB Spain y que muchos no hacen por puro desconocimiento o por no considerarlo un gasto o inversión necesario. Por ejemplo, de acuerdo con la información pública de las actividades de ElRubius, éste invierte alrededor de 48.000€ anuales en protección de los derechos de propiedad intelectual que nace de los contenidos que genera. Teniendo en cuenta que se estima que gana unos 2,5 millones de euros al año más los ingresos publicitarios, es evidente que el pago por protección de derechos de autor es más que rentable. Pero, como podemos observar, los números de El Rubius no son orientativos y a veces, la protección de derechos es algo cara para los denominados microinfluencers, lo que hace que muchos se arriesguen al plagio y no protejan sus publicaciones.

¿Esto significa que los influencers tiene control total y absoluto sobre su contenido? Para nada, los influencers se han hecho famoso por medio de plataformas desarrolladas por terceros, como son Youtube e Instagram, lo que hace que al igual que cualquier otro usuario, estén sometidos a los Términos y Condiciones de uso de estas plataformas, texto que rara vez se lee y menos con atención, a la hora de crear una cuenta en estas redes sociales. A modo de ejemplo,  la cláusula 8 de los Términos y Condiciones de Youtube, relativa a los derechos de autor, establece que al subir contenido la plataforma, se otorga tanto a Youtube, como a cada usuario del mismo, una licencia mundial, o exclusiva, exenta de royalties y transferible (con derecho de sub-licencia) para utilizar, reproducir, distribuir, realizar obras derivadas de, mostrar y ejecutar ese contenido. Estas licencias se revocarán cuando el usuario retire el vídeo de la plataforma.

¿Qué quiere decir Youtube con esto? Quiere decir que el contenido que subes a su plataforma es tuyo, si bien has cedido tanto al propio Youtube como a sus usuarios de forma gratuita, el derecho a reproducir ese contenido, derecho que cedes de forma gratuita para que todos los usuarios accedan libremente a tus vídeos. Parece lógico teniendo en cuenta que de eso trata Youtube, de reproducir vídeos de forma gratuita, pero, ¿Podría un usuario poner un precio a sus reproducciones? En principio no, pero como todo, hay excepciones: Youtube se ha dado cuenta que el streaming es rentable, ¿Por qué no ofrecer en una plataforma con millones de usuarios, contenido con licencia de reproducción? Ahora podemos alquilar películas en Youtube sin necesidad de tener una cuenta en Netflix, HBO o Amazon Prime. La explotación del contenido ya existente se une a la nuevas tendencias, lo que hace que no caiga en el olvido y pueda seguir siendo rentable.

Native Advertising vs. Publicidad Encubierta. EL controvertido “Paid Partnership With”

Llegados a este punto, es preciso hablar del tipo de publicidad que se lleva a cabo en internet. Y es que, precisamente, los influencers han sido acusados de promocionar productos o contenido de forma encubierta, no identificando de una forma clara que una publicación ha sido patrocinada o forma parte de una campaña publicitaria. Pero actualmente, esto no quita que el usuario sea capaz de discernir entre lo que es publicidad y lo que no. De ahí nace un nuevo concepto publicitario: el native advertising.

El native advertising puede definirse como la práctica de incluir contenido promocionado en una web o plataforma, respetando siempre el formato y estilo de los contenidos editoriales de dicha plataforma. Se abandonan así las prácticas de publicidad intrusiva para centrarnos en contenidos publicitarios que respeten la experiencia del usuario. Es publicidad, sí, pero es perfectamente identificable por el usuario como tal, lo cual hace que sea legal y que sea una práctica asidua y permitida en internet desde hace años.

Los anuncios publicitarios en internet a través de banners, espacios reservados y otras prácticas que hasta ahora eran muy comunes y perfectamente identificables por el usuario medio, en cambio, a día de hoy no son reconocidas como publicidad útil o efectiva, sino más bien como un inconveniente, una molestia en internet y por ello cada vez están más en auge los bloqueadores de publicidad, como puede ser AdBlock. Pero, ¿cómo afecta esto a un influencer?

En abril de 2017, la Federal Trade Commission (FTC) envió a 90 influencers americanos, una carta informativa recordándoles la obligación de cumplir con el artículo 5 de la FTC Act revelando clara y visiblemente sus relaciones con las marcas. Es decir, dicha carta pretendía recordarles que la publicidad encubierta no está permitida en Estados Unidos y que debían de indicar de forma expresa e inequívoca, cuando estaban siendo remunerados por mostra, probar o promocionar un producto y cuando no. Y es que la empresa de marketing Mediakix reveló, tras un estudio, que el 93% de las publicaciones patrocinadas no están claramente identificadas como publicidad y, por tanto, muchos usuarios pueden confundirlas con contenido no publicitario cuando de hecho, sí que lo son.

En España, el marketing de influecers en particular y la publicidad cibernética en general, están sujetas tanto a la Ley General de Publicidad (LGP), como a la Ley de Competencia Desleal (LCD), siendo los organismos designados por estas leyes, los encargados de vigilar y sancionar las conductas contrarias a la Ley.

Para ser más específicos, los artículos que se aplican en estos casos son el artículo 3, apartado e) LGP, junto con el artículo 26 LCD, que determinan qué se entiende por publicidad engañosa, siendo aquella en la que no queda claramente identificado el carácter promocional o publicitario de un contenido. En la misma línea, el artículo 9 LGP estipula la obligación de indicar de forma inequívoca el carácter publicitario de un contenido. Por este motivo, los influencers son cada vez más proclives a utilizar hastaghs o etiquetas en sus publicaciones como #ad, #publi, #promo, para que los usuarios sean capaces de identificar el carácter publicitario y no ser sancionados.

También por este motivo, Instagram ha lanzado la herramienta “Partnership with”, que permite que tanto los influencers como las marcas etiqueten el contenido como publicitario de una forma sencilla, así el usuario puede percibir el carácter comercial de dicho contenido sin necsidad de fijarse especialmente en los detalles de una publicación. Así, Instagram procura evitar la problemática que, desde hace unos años, ha supuesto numerosos quebraderos de cabeza tanto para usuarios que se sentían engañados, como para marcas que veían como se les imponían cuantiosas sanciones por realizar publicidad de una forma que las autoridades no consideraban suficientemente clara. Ha sido bastante común en Instagram España, ver cómo una marca concreta lanzaba una campaña publicitaria evidente a través de diversos influencers que utilizaban los mismos hashtags o etiquetas en sus publicaciones, con apenas unos días de diferencia, sin indicar de forma expresa que era publicidad, lo que provocó el enfado evidente de los usuarios, al considerar que los propios influencers y las marcas creían que el usuario medio no iba a darse cuenta que se trataba de una campaña publicitaria.  Instagram es una plataforma para compartir parte de tu vida con quien tú desees y un exceso publicitario puede suponer un rechazo por parte de los usuarios, que acabarían considerando la aplicación como una plataforma de anunciantes y no como la red social que es.