SEPARACIÓN DE SOCIO POR NO DISTRIBUIR DIVIDENDOS STS 4/21

04 May SEPARACIÓN DE SOCIO POR NO DISTRIBUIR DIVIDENDOS STS 4/21

CONOCE EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL POR FALTA DE REPARTO O DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS.

 

EL CASO CONCRETO DE LA FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 4/2021 DE 15 DE ENERO

 

Una vez hemos visto, en términos generales, en los capítulos anteriores , en qué consiste el “derecho de separación” de los socios, cuáles son sus notas características, requisitos para su ejercicio y bajo qué circunstancias/causas pueden ejercitarse, mención especial tenemos que hacer, tal y como hemos referido en el primer capítulo del presente artículo, de entre las causas que pueden dar lugar al nacimiento de éste derecho, al caso concreto del Derecho de Separación por falta de distribución de dividendos, el cual se encuentra regulado en el artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital y que fuera introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, especialmente dadas las recientes sentencias que han sido dictadas por parte del Tribunal Supremo, los pasados 15 de Enero (Sentencia núm. 4/2021), 2 de Febrero (Sentencia núm. 46/2021) y 9 de Febrero (Sentencia núm. 64/2021), por las que, aún cuando iban referido a la causa concreta de separación por falta de distribución de dividendos, se resolvían algunos de los problemas más relevantes sobre el derecho de separación del socio, especialmente en lo relativo a cuándo se debe de considerar que el socio dejará de serlo (se pierde la condición de socio), en el caso del ejercicio del presente derecho, que resultan aplicables al resto de las causas originadoras del mismo, fijándose, en consecuencia, por parte del Tribunal Supremo, el criterio a seguir para la determinación del dies ad quo en el que el socio separado dejará de serlo de manera efectiva y, por ende, de gozar de los derechos derivados de la condición de socio (véase, por ejemplo, derecho de asistencia a la Junta General o de ejercicio del derecho de voto).

Tal y como hemos dejado explicado en la primera parte del presente artículo, el derecho de separación, en el caso que nos ocupa, sólo surge cuando, salvo disposición contraria de los estatutos sociales de la sociedad, en una sociedad mercantil no se haya repartido al menos un veinticinco por ciento (25%) de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior legalmente repartibles (esto es, habiendo dotado reservas legales o estatutarias, compensado pérdidas de ejercicios anteriores y satisfecho los correspondientes impuestos), y siempre y cuando se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, exigiéndose para su ejercicio, al igual que en el resto de supuestos, que el socio que pretenda hacerlo valer haya votado a favor de la distribución de los beneficios.

Además, se exige que sólo podrá ejercitarse a partir del quinto (5º) ejercicio social a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de una sociedad de capital (excepto sociedades cotizadas, admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, en concurso de acreedores, anónimas deportivas, que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación irrescindible, etc.), por aplicación de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Para que el socio pueda ejercitar el derecho de separación, en el caso presente, al igual que ocurre en el resto de supuestos de separación, tal y como hemos dejado señalado anteriormente, será necesario que el socio afectado haya votado a favor de la distribución de los beneficios.

Para la supresión o modificación de la presente causa de separación será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido para el ejercicio del derecho de separación por falta de dividendos (artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital), si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

Lo dispuesto anteriormente no será de aplicación en los siguientes supuestos:

 

a. Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b. Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c. Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d. Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

e. Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

 

Hasta este punto, la regulación es clara, si bien, el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos ha sido, desde su incorporación a nuestro ordenamiento en 2011, una cuestión polémica, dadas las numerosas vicisitudes asociadas a su vigencia, su limitada aplicación y la parquedad de su regulación legal.

Así, el Tribunal Supremo, con su reciente Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero de 2021 ha fijado su posición respecto de importantes cuestiones, derivadas del ejercicio del presente derecho de separación, posición que posteriormente se ha visto consolidad en las sentencias de 2 de Febrero (Sentencia núm. 46/2021) y 9 de Febrero (Sentencia núm. 64/2021), concretamente sobre:

 

i.   La naturaleza jurídica del derecho de separación

ii.  Cuándo nace el derecho (crédito) de reembolso económico de las aportaciones/acciones

iii. Cuándo se produce la pérdida efectiva de la condición de socio

iv.  Carácter concursal o extra-concursal y calificación en el concurso de acreedores del crédito de reembolso, si bien esta cuestión no será objeto de la presente parte.

 

De entre todas las cuestiones que se tratan de clarificar, por parte del Tribunal Supremo, anteriormente indicadas, la más transcendente es, precisamente, la relativa al momento en el que se considera que se ha perdido la condición de socio de la sociedad derivada del propio ejercicio del derecho de separación, circunstancia ésta que, por otra parte, resulta de aplicación, no sólo a ésta causa concreta de separación, sino al resto de causas, tanto legales como estatutarias, que puedan dar derecho al nacimiento del mismo.

A mayor abundamiento, tal pronunciamiento, en absoluto, es baladí, máxime dadas las importantes consecuencias jurídicas que de la ostentación de dicha condición se derivan y que paradójicamente el dies ad quo del cese de la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, es una cuestión que no se encuentra regulada en el marco jurídico regulador del mismo y sobre el que no existe, igualmente, un criterio claro, ni desde el punto de vista jurisprudencial ni desde el punto de vista doctrinal. De ahí, precisamente, la importancia de la Sentencia del 15 de Enero, que posteriormente se ha visto reafirmada por las Sentencias aludidas del mes de Febrero siguiente y que no hacen más que fijar cuál es el criterio que al respecto se sigue por parte del Tribunal Supremo.

Hasta este pronunciamiento, la situación de vacío legal en el que nos encontrábamos, al respecto, se ha tratado de corregir por la vía del desarrollo jurisprudencial, dando origen al nacimiento de tres (3) posibles teorías respecto del momento en que se debía de considerar que se producía la pérdida de la condición de socio de la sociedad:

 

A. Teoría de la Declaración.- Según esta corriente, la pérdida de condición de socio se produce en cuanto este comunica a la sociedad su voluntad de separarse (Véase: SAP de La Coruña de 28 de marzo de 2018).

B. Teoría de la Recepción.- Esta tesis defiende que la separación del socio se produce en cuanto la sociedad recibe dicha comunicación (Véase: SAP de Barcelona de 20 de junio de 2019).

C. Teoría del Reembolso.- Teoría según la cual la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio (Véase: SAP de Cádiz de 16 de abril de 2015, SAP de Castellón de 26 de enero de 2017 o SAP de Málaga de 9 de mayo de 2018).

 

Es precisamente ésta última teoría a la que se adhiere la Sentencia del Supremo a la que nos estamos refiriendo, cuando manifiesta: “(…) para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad (…) debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación (…)”, reconociéndose, igualmente, por parte de la Sala: “que cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escritora de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

Pues bien, atiendo a lo expuesto, la Sala concluye que: “desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

A la luz de lo anterior, queda claro, como, por parte del Tribunal Supremo, se hace coincidir la pérdida de la condición de socio, es decir, se produce la extinción del vínculo socio-sociedad, a la satisfacción del derecho a recibir el valor de la participación social, lo que hace que por parte de la Sala se abrace, como ya hemos indicado en párrafos anterior, la Teoría del Reembolso, de entre las tres teorías existentes en este sentido.

A pesar de todo lo anterior, y en honor a la verdad, aún cuando por parte del Tribunal Supremo se ha fijado ya un criterio jurisprudencial respecto del momento en el que se produce la pérdida de la condición de socio, dicha criterio no ha sido unánime, dado el voto particular del Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, emitido con motivo de la Sentencia 4/2021, de 15 de Enero de 2021, quien, entre otras cuestiones, discrepa respecto del momento en que se ha de producir la pérdida de la condición de socio, por entender que la pérdida de la condición de socio debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad, haciendo coincidir el momento del nacimiento del crédito y el momento de la pérdida de la condición, siguiendo por ello la Teoría de la Recepción, de entre las tres posibles teorías que respecto ésta cuestión se han desarrollado jurisprudencialmente.

En conclusión, y centrándonos en el objeto del presente artículo, es decir, en el derecho de separación, independientemente de la causa que hubiera dado origen al nacimiento de este derecho, queda fijado por parte del Tribunal Supremo, aun cuando ello no sea unánime, y, ante el vacío normativo existente en éste sentido, que el momento en el que el socio que ejercita su derecho de separación, dejará de ostentar la condición de socio, se pierde tal condición, en el momento en el que se satisface a éste el valor de sus participaciones en el capital social de la sociedad.