DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS 1

04 May DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS 1

CONOCE EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

LA REGULACIÓN EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.- CAUSAS

 

Ya hace unos meses, en éste mismo foro, que tan amablemente pone a nuestra disposición nuestro querido compañero y gran amigo, Don Enrique Ortega, publiqué un varios artículos sobre “Derecho de separación y cómo expulsar a un socio en las sociedades mercantiles y en las sociedades cooperativas”, donde hacía especial énfasis en el ámbito de las Sociedades Cooperativas, dada mi especial vinculación con éste tipo de sociedades, tema que recientemente se ha vuelto de actualidad tras las diversas sentencias que han sido dictadas y dadas a conocer, de manera reciente, por parte del Tribunal Supremo, los pasados 15 de Enero (Sentencia núm. 4/2021), 2 de Febrero (Sentencia núm. 46/2021) y 9 de Febrero (Sentencia núm. 64/2021), respectivamente, por las que se resolvían algunos de los problemas más relevantes sobre el derecho de separación del socio, especialmente en lo relativo a cuándo se debe de considerar que el socio dejará de serlo (se pierde la condición de socio), en el caso del ejercicio del derecho de separación por parte de éste, fijándose, por parte del Tribunal Supremo, el criterio a seguir para la determinación del dies ad quo al respecto.

Por ello, creo que puede ser interesante, volver a tratar esta cuestión, especialmente ahora con la situación socio-económica que estamos sufriendo, y que tanto está afectando al mundo empresarial y de los negocios.

Para ello, empezaremos, a modo de introducción, por definir/concretar qué entendemos como “Derecho de Separación del Socio”.

Como bien es conocido, todo socio/accionista de una sociedad mercantil puede, con carácter general (como ya veremos, pues pueden existir matices concretos regulados en los propios Estatutos Sociales de la Sociedad en cuestión) vender/enajenar su acción o participación, acordando con otro socio, la propia Sociedad o bien con un tercero una venta, a cambio de la percepción de una cantidad económica equivalente al valor de la acción/participación que transmite.

Así, y centrándonos en este caso en las sociedades mercantiles que se encuentran bajo el amparo normativo de la Ley de Sociedades de Capital, fija este derecho (el derecho de separación) como la posibilidad que un socio tiene de poder, de manera voluntaria, abandonar la sociedad mercantil de la que es socio, rescindiendo todo vínculo que le pueda unir a la misma. Esta separación, que tiene su origen en la propia voluntad del socio, y puede producirse por causas legales o estatutarias, deberá de llevar implícita el pago al socio que se separa de la cantidad correspondiente a su participación en la sociedad, si bien dicho importe dependerá, bien del acuerdo entre las partes o bien del valor que, conforme al mercado, se le otorgue a la sociedad y, por ende, a la participación del socio en la misma.

Si bien, y como continuación de lo anterior, el derecho de separación puede ejercitarse por la mera voluntad del socio o bien como un instrumento de defensa del propio socio que lo ejercita, quedando facultado para poder desvincularse de la sociedad, recuperando la inversión realizada (aportación al capital inicial) y la posible prima por la revalorización de la sociedad, quedando obligada la sociedad en cuestión, una vez realizada la operación de separación, a reducir su capital social por un importe igual al importe abonado al socio que se separa de la sociedad.

El “derecho de separación” del socio viene regulado en el artículo 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, y como hemos indicado anteriormente, las causas que den origen a la posibilidad de ejercicio de este derecho podrán legales o estatutarias.

 

Causas legales que permiten el Derecho de Separación (art. 346 LSC)

 

Como hemos dejado indicado, este derecho viene a permitir que un socio pueda abandonar su condición de partícipe en la sociedad, pero sólo cuando los órganos directivos han adoptado una decisión que afecta de manera trascendente el devenir de su actividad, es decir, cuando se ha producido la adopción de un acuerdo que perjudica los intereses del socio, reconociéndosele, en consecuencia, la facultad de separarse de la sociedad. En consecuencia, se trata de un derecho individual e inderogable del socio, que no puede ser suprimido ni restringido por la mayoría.

Las causas legales de separación de los socios, se recogen en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital, que prevé que los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad en los siguientes casos:

 

1. Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
2. Prórroga de la sociedad
3. Reactivación de la sociedad
4. Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
5. Modificación del régimen de transmisiones de participaciones sociales, aplicable en exclusiva para las sociedades de responsabilidad limitada.
6. Transformación de la sociedad en otro tipo social (en este caso se dispone además que los socios quedarán automáticamente separados de la sociedad si como consecuencia de la transformación tuvieran que asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales, y no se hubieran adherido al acuerdo en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo, por aplicación del artículo 15.2 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital).
7. Traslado del domicilio social al extranjero (artículo 99 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital).
8. Falta de distribución de dividendos, que será objeto de estudio específico en los siguientes capítulos del presente artículo.

 

Para su ejercicio, la norma exige a los socios, con carácter previo, que su postura haya sido congruente con su voto, de forma que sólo podrá ejercitarse este derecho por parte de aquellos socios que no hayan facilitado con su voto la decisión que origina la posibilidad de separarse de la sociedad. Por tanto, los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, son, únicamente, lo que tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital.

Tales causas serán aplicables, con carácter general, tanto a las Sociedades Anónimas como Limitadas, con las excepciones anteriormente expuestas y que vienen expresamente fijadas en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital.

 

Causas estatutarias que permiten el Derecho de Separación (art. 347 LSC).

 

En cuanto a las causas estatutarias que posibilitarán el ejercicio del “derecho de separación” de los socios, el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que los estatutos puedan establecer otras causas distintas de separación de los socios.

Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación, será necesario la existencia de un acuerdo unánime o exista un consentimiento pleno de todos los socios, pero con el límite de que no podrán suprimirse las causas enumeradas anteriormente, ya que, por imperio de la Ley, deben operar en todo caso.

Sin embargo, no podrán suprimirse las causas enumeradas en el epígrafe anterior y que por Ley deben operar en todo caso, a la par de que fuera de las previsiones estatutarias y legales no podrá ejercerse el derecho de separación (Sentencia de AP Álava de 8 de marzo de 2000).

En este punto, la cuestión estriba en determinar si el derecho de separación requiere siempre de la concurrencia de una determinada causa o, si, por el contrario, cabe el reconocimiento de este derecho por la simple voluntad del socio. Teniendo en cuenta que la Ley, al tratar de la validez de las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos», contempla la posibilidad de que los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento y sin más exigencias, parece acertada la segunda alternativa (artículo 108 de la Ley de Sociedades de Capital).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011, analizando la derogada LSRL pero con doctrina plenamente aplicable a la LSC, afirma que el artículo 96.1 de la derogada Ley reguladora de tales sociedades (coincidente con el actual artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital [EDL 2010/112805]), fue interpretado por un sector doctrinal en el sentido de que el carácter híbrido que deriva de su estructura corporativa por un lado y cerrada por otro, permite regular concretas causas de separación, pero no la separación «sin causa», pronunciándose en este sentido la resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2003.

Otro sector doctrinal, por el contrario, sostenía que la inexistencia de una norma similar a la contenida en el artículo 240.8 del Código de sociedades portugués (El contrato de sociedad no puede (…) admitir la baja por la voluntad arbitraria del socio), permite regular como causa de separación la voluntad unilateral del socio siempre que no se ejercite de forma anómala. En este sentido apunta la resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2010 al tratar sobre la valoración de las participaciones en caso de ejercicio de un «derecho de salida» configurado como una separación ad nutum.

La citada STS de 15 de noviembre de 2011, refiriéndose ya a la Ley de Sociedades de Capital, afirma que debe partir necesariamente de la literalidad del precepto, que en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio, ya que el derecho de separación reconocido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (derogada):

 

1. Por un lado, cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos de singular trascendencia adoptados por la mayoría (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital).
2. Por otro, constituye una manifestación de la flexibilidad del régimen jurídico de la Ley que permite que «la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias», de tal forma que, si bien razones prácticas son determinantes en la realidad de la sustancial uniformidad de los estatutos sociales, el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital admite las cláusulas atípicas.

 

A lo expuesto, la STS de 15 de noviembre de 2011 añade que no cabe entender como límite de la libertad autonormativa de los particulares el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada, constitutivo de un principio configurador que solo quiebra excepcionalmente, dado que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento (cláusula de puerta abierta) está expresamente admitida por la Ley, que incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, en modo alguno ignora el «principio mayoritario» ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.

Finalmente, la meritada STS manifiesta que la admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida. Invoca a tal respecto la STS de 3 de mayo de 2002, dictada en aplicación de la Ley de 17 de julio de 1953, en la que se declaró que » no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o «contra legem» que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, a parte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que esta otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir cómo se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el artículo 1256 Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato». En idéntico sentido se pronuncia la STS de 14 de marzo de 2013.

Una vez hecha la precisión anterior, cuando los estatutos introduzcan nuevas causas, deberán fijarse expresamente (artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 204 del Reglamento del Registro Mercantil):

 

• la forma de acreditar la existencia de la causa, teniendo en cuenta la naturaleza del acto que origina el derecho de separación;
• sus requisitos (forma y plazo); y
• cualquier circunstancia que tenga alguna implicación sobre la causa de separación, la forma de ejercitar el Derecho y los plazos que afectan al socio.

 

Doctrinalmente resulta discutido si es posible reconocer al socio en los Estatutos, un derecho de separación absoluto, sin necesidad de alegar causa, o si es necesario una causa más o menos grave. A favor de la inadmisión de un ejercicio absolutamente potestativo del derecho de separación por los socios se esgrimen los siguientes argumentos:

 

1. Que se trata de un derecho excepcional, cuya finalidad primordial es la protección de la minoría frente a la mayoría.
2. Que su ejercicio abusivo puede suponer un perjuicio para:

 

• • Los acreedores sociales, que, pese al régimen de responsabilidad legal aplicable al socio separado, pueden ver disminuido el patrimonio de la sociedad.
  • La propia sociedad, que puede verse incursa en causa de disolución, como consecuencia de la necesaria reducción de su capital social, lo que, además, si se debe a la sola voluntad de uno de los socios, atenta contra el principio general de que el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 del Código Civil y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 2003).

 

Los acuerdos que legalmente dan lugar al derecho de separación se han de publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), si bien, en las Sociedades Limitadas y en las Sociedades Anónimas cuando todas sus acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir dicha publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación podrá ejercitarse en el plazo de un mes, contado desde la publicación o desde la recepción de la comunicación.

 

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