¿Cuál sería la relación contractual ideal de los influencers con las marcas?

¿Cuál sería la relación contractual ideal de los influencers con las marcas?

Margarita Riviére dijo: “la moda es imagen”.[i]

En la industria de la moda la imagen es fundamental para poder presentar las marcas y productos que las distintas compañías tienen disponibles en la venta al consumidor final, debiendo ser capaces de utilizar todas las herramientas que dicha imagen ofrece.

[i] RIVIÉRE, Margarita, “Imagen” en Diccionario de la moda: los estilos del siglo XX.

Desde hace décadas, se ha utilizado la imagen de modelos, actores y actrices, celebridades y personas con un alto valor de imagen para encantar al consumidor y vender. Ya sea por medio del cine, de la televisión, fotografía, revistas, participaciones en eventos, publicidad callejera y haciendo uso de todos los medios de difusión masiva que existen. Ahora, en la era digital, dentro de las redes sociales, la figura de los influencers ha tomado relevancia, siendo utilizados por las marcas para llegar a su público objetivo, o bien, para obtener notoriedad.

Lamentablemente, pese a que ya se tenía experiencia tratando con celebrities y personajes públicos en campañas de marketing, muchas empresas subestimaron a los influencers, olvidándose del hecho de que con ellos también tendrían derechos y obligaciones que regular en una relación contractual. Tal vez, porque los influencers en un comienzo no estaban profesionalizados, no contaban con agentes que los representaran, eran nuevos en la industria y, con seguridad, no sabían bien a qué se enfrentaban. Las empresas que ya tenían experiencia deberían haber ayudado a profesionalizar de forma más rápida a estos nuevos actores del mercado.

Hoy en día, ya con varios años y dispares experiencias tratando con influencers, la importancia de contar con un contrato escriturado entre las partes se hace evidente. En este sentido, si como empresa tenemos estrategias que consideren trabajar con influencers nos convendrá escriturar la relación contractual. Por la otra parte, como influencer que entiende cuál es su valor e importancia en el mercado, también se hace del todo relevante escriturar contrato que fije las reglas del juego. Ya veremos de qué forma beneficia.

En lo sucesivo, nos ocuparemos de dar las pautas prácticas principales necesarias en las relaciones contractuales entre las empresas titulares de marcas e influencers, haciendo advertencias que nos permitirán protegernos en vínculos que involucra el uso de intangibles altamente valorables para las partes.

ADVERTENCIA
En las estrategias empresariales siempre es importante considerar los aspectos legales para un correcto funcionamiento práctico. Los abogados estamos para facilitar las cosas y evitar problemas que pueden llevar a retrasar el éxito comercial a una empresa.

¿Qué es lo primero a considerar al contratar con un influencer?

Intentaremos ser esquemáticos.

UNO

Debemos tener muy claras las estrategias y objetivos de la campaña de marketing. Campaña que debe estar planificada, que se debe mantener en constante evaluación y, por supuesto, que una vez terminada debe ser susceptible de evaluación.

Aquí se hace necesario decirlo, contratar con influencers porque todas las marcas lo están haciendo no es una razón suficiente para ejecutar dicha estrategia. Por otro lado, elegir a un influencer porque tiene millones de seguidores, por sí misma, tampoco es una muy buena razón para decidirse por uno.

Al plantear nuestra estrategia debemos tener muy claro a quién elegir, por qué y para realizar qué acciones. ¿Qué es lo que nos puede aportar un determinado influencer? Por supuesto, también debemos tener claro cuáles son los objetivos y resultados que tenemos al trabajar con uno. ¿El influencer que elijamos nos ayudará a cumplir dichos objetivos?

DOS

Es muy importante que conozcamos al influencer con el que queramos trabajar. Debemos conocer su trabajo previo, sus actuaciones con otras marcas, qué reputación tiene, cuál es su lifestyle, a qué target se dirige, quiénes son sus seguidores. ¿Es coherente en su relato y actuar? Y luego de analizarlo, ¿será coherente para nuestra marca trabajar con determinado influencer? Por ejemplo, si tengo una marca de ropa deportiva, no parece muy adecuado contar con un influencer que tiene un enfoque más formal, o viceversa.

Debemos confiar en el influencer. Para esto es muy importante conocerle, como dijimos en el punto anterior. ¿Suele hacer comentarios públicos que van en contra con las creencias de nuestra marca? ¿Ha cometido actos que no me convienen? Al momento de contratar con él debo confiar en que su personalidad va de la mano con lo que quiero proyectar. Y de esta misma manera también podré decidir qué tipo de libertad le daré en el desarrollo de la campaña. Por ejemplo, si tengo considerada una serie de publicaciones en sus redes sociales, ¿dejaré que él las haga con total libertad? ¿Las hará y se las revisaré antes de publicarlas o se las hará el equipo creativo de mi marca? Estas son decisiones importantes que deben estar consideradas en el contrato, como aclararemos después. Por lo pronto, podemos decir que si confiamos en el influencer lo mejor será darle libertad para que actúe con naturalidad. No queremos que nuestra campaña se vea falsa o manejada, pues esto no va de la mano con lo que buscan los consumidores hoy.

TRES

Quizá queramos que un determinado influencer se convierta en embajador de la marca, desarrollando una relación más a largo plazo que incluya distintas campañas. En este caso todo lo dicho en los puntos anteriores cobra mayor relevancia porque los riesgos aumentan.

¿Y qué ocurre con la evaluación y decisión del influencer de colaborar con una marca?

Debemos tener muy claro que cada profesional tiene una marca personal de la cual obtiene beneficios económicos. Su nombre, apetecido por las empresas, debe ser cuidado al igual que la reputación de las marcas. Por lo tanto, todos los cuidados que hicimos presente para las compañías se hacen aplicables a los influencers.

Tanto las marcas como los influencers tienen mucho que perder o ganar al contratar con el otro. Proteger los intangibles que vienen dados por la reputación e imagen es primordial en esta industria.

¿Qué tipo de contrato es el que debe existir entre una marca y un influencer?

El tipo de contrato a realizar dependerá de su contenido. En este aspecto, darle un nombre no es lo más relevante, porque lo que determinará su aplicación será su contenido, en el cual queden bien expresados los derechos y obligaciones que tendrán ambas partes. Que sea claro y práctico en la situación particular que se intenta resguardar.

Tradicionalmente se ha dicho que el contrato que suscriben los influencers puede ser de prestación de servicios, de uso de derecho de imagen o un contrato mixto. Por otro lado, se ha hablado de que hay que tener cuidado en que se configure relación laboral, porque se harán aplicable las normas de Derecho laboral. Todo dependerá siempre de lo que las partes pretendan.

ADVERTENCIA
“La imagen, como el derecho de toda persona a controlar y disponer del uso comercial de su propia identidad y a obtener provecho de la publicidad creada u obtenida por su imagen, puede ser objeto de cesión a terceros”.[i] Debemos tener claro que cuando estamos ante un contrato de uso de derecho de imagen debe quedar establecido de forma expresa la cesión de derechos para poder usar de la imagen del influencer, las circunstancias y el plazo para hacerlo. No se puede disponer de la imagen de alguien sin la determinada cesión de derechos previa. Esto es muy relevante, sabiendo que muchas cuentas en redes sociales relacionadas con marcas y con particulares hacen uso de imágenes de terceros sin las autorizaciones de sus titulares. Hay que ser cuidadosos con esto.
[i] FERNÁNDEZ-LASQUETTY QUINTANA, Javier, GARCÍA DE LA RASILLA ARAMBARRI, Carolina, LÓPEZ LÓPEZ Alba María, ESPÍN MARTIN, Cristina: “Derecho de imagen”, en “Fashion Law: derecho de la moda”.

¿Cuáles son las cláusulas del contrato que se deben considerar?

  • Quién firma.  

 Esto no es menor. En todo contrato siempre debemos preocuparnos de ver si la persona –física o jurídica- tiene los poderes suficientes para comprometerse del cumplimiento de las cláusulas del contrato. Sobre todo si firmamos con un agente, actuando en representación del influencer.

¿Qué ocurre si firmamos con alguien que no tiene el poder para hacerlo? Pues nos arriesgamos a que el cumplimiento no se efectúe y que no podamos exigirlo. Esto cobra real importancia cuando se hacen pagos al influencer por trabajos que no se llegarán a realizar.

  • ¿Exclusividad?

¿El influencer tiene contratos previos con otras marcas? ¿Cuál es el alcance que tienen dichos contratos? ¿Puede firmar con nuestra marca sin pasar a llevar acuerdos con terceros?

Puede generarse un problema, por ejemplo, si el influencer con el que quiero contratar tiene un contrato vigente con una marca a la que ha prometido exclusividad, porque no podrá cumplir con nosotros. Quizá tiene contratos con otras marcas pero eso no le imposibilita a firmar con nosotros, ya sea, porque no tiene exclusividad o porque la exclusividad solo se refiere a marcas del mismo rango. Por ejemplo, que tenga exclusividad con una marca de cosméticos, pero no con una de textil. O bien, un tercer caso, que no haya pactado exclusividad con nadie pero que tenga firmado contrato con una empresa de nuestro rubro. ¿De verdad queremos que la imagen de dicho influencer aparezca relacionada con nosotros y con nuestra competencia? Son preguntas que siempre debemos hacernos a la hora de evaluar y negociar con un influencer.

  • Para qué estoy contratando.

A esto le llamamos el objeto del contrato.

Se debe establecer cuáles serán las prestaciones que deberá hacer el influencer, de la forma más detallada posible, sin entorpecer la aplicabilidad de la letra. Por ejemplo, efectuar determinada cantidad de publicaciones en sus redes sociales, en cuáles, qué deben decir; participar en las plataformas de la marca, asistir a un evento, filmar un spot publicitario, etc.

En este punto debemos preguntarnos: ¿el influencer hará por sí mismo sus publicaciones o serán dadas por la marca? Aquí nos remitimos a lo dicho sobre la confianza que se le tenga al influencer y lo que se quiere lograr con la campaña, siempre recordando que los consumidores están prefiriendo la naturalidad y honestidad –sumando la coherencia-.

Además, se debe establecer muy bien los modos de divulgación que podré hacer como marca. Por ejemplo, las publicaciones del influencer, ¿podré usarlas en otros medios de difusión?

Por todo esto es muy importante tener bien definida la estrategia que hay detrás de las campañas, para que no se olvide nada al momento de escriturar el contrato.

  • ¿Cuánto pagar?

Si el influencer realizará prestaciones, nosotros como empresas debemos efectuar una contraprestación que se traduce en el pago por los servicios.

Es importante establecer cuánto se le pagará y de qué forma. ¿Un monto fijo, variable, un royalty dependiendo del impacto de la campaña?

En este punto queremos hacer hincapié en el valor de los intangibles de los que son titulares tanto la marca y el influencer. Para fijar el precio es importante saber cuánto vale la imagen y reputación de cada uno, de esa forma la negociación en la fijación del precio será más justa.

  • ¿Cuánto durará el contrato?

Es muy importante saber por cuánto tiempo el contrato estará vigente.

Tiene mucha importancia este punto porque determinará hasta cuándo podré hacer uso de la imagen del influencer y por qué medios.

Todo lo expresado debe ir en absoluta concordancia con los planes estratégicos que se hayan determinado. Así también hay que considerar los contratos que tenga el influencer con terceros para que los plazos y exclusividades no se contrapongan.

También es muy importante tener claro que, una vez terminado el plazo del contrato ya no podré hacer uso de la imagen del influencer en mis medios de difusión. O sea, que si tengo fotografías del mismo, correspondería que fuesen borradas de las plataformas. ¿Por qué tendría que borrarlas si mi empresa pagó por ese material? Porque la cesión de derechos se hizo por un plazo determinado y, al acabar, ya no tengo derecho de usar la imagen de dicha persona. ¿Y en qué puede afectar que mantenga publicadas las fotografías? Puede afectar al influencer si luego contrata con otra empresa en exclusividad, ¿querrá ese tercero que la imagen de la persona por la que paga aparezca relacionada a otra marca? En principio, no. De todas formas, siempre dependerá del caso a caso, siempre es necesario distinguir las situaciones que se den.

Por último, las empresas no se pueden responsabilizar por el uso que hagan terceras personas de las campañas efectuadas con el influencer. Esto es importante dejarlo por establecido. En lo concreto, ¿cuándo se daría este caso? Por ejemplo, si las imágenes de un influencer siguen siendo expuestas en plataformas de búsqueda sin tener origen en las plataformas de la empresa.

  • ¿Se limitarán libertades?

Primero, ya hablamos de lo esencial que es el conocimiento y confianza existente entre la marca y el influencer.

Teniendo claro el párrafo anterior, se puede pactar que el influencer se abstenga de dar opiniones o de realizar actos que vayan en contra de los valores de la marca. Por supuesto, ambas partes deberían comprometerse a cumplir las leyes del país o países donde el contrato se ejecute.

Siempre existe el peligro de que ocurran crisis de reputación durante la vigencia del contrato que puedan afectar a la imagen de una de las partes. En este caso, establecer causales de término anticipado del contrato es importante. Por ejemplo, ¿querrá el influencer que su imagen se relacione con una marca que no cumple con leyes laborales de sus trabajadores? O si sus directivos se ven involucrados en una situación delictual, ¿querrá el influencer mantener vínculo con dicha marca? Este tipo de situaciones se deben establecer en los contratos, permitiendo la salida de la parte afectada del contrato.

Es posible disminuir estos problemas si las partes se conocen entre ellas y si comparten los valores.

Las firmas y los embajadores asumen en los contratos de cesión de derechos de imagen y prestación de servicios, compromisos recíprocos para preservar su reputación a través de la regulación de una cláusula moral que impida hacer juicios críticos, manifestaciones o tener comportamientos que puedan dañar la imagen de la otra parte. No se permite la realización de ninguna declaración pública, ni acción o comportamiento que se pueda interpretar como desfavorable o que perjudique el prestigio, notoriedad, la imagen y/o la reputación comercial de la marca, ni del embajador.

Recordemos

La necesidad de escriturar contratos entre las marcas e influencers es muy relevante para ambos. Las dos partes tienen intangibles que pueden ser altamente valorados por la industria, lo cual se puede capitalizar convenientemente. Acto seguido, por su importancia, se deben cuidar y proteger de la mejor manera posible.

Las crisis de reputación están a la orden del día en el mundo globalizado y en auge de redes sociales en el que vivimos. Si bien hay que ser conscientes de que al escriturar un contrato los peligros pueden surgir de todas formas, el riesgo lo podremos minimizar al máximo y, además, sabremos qué derechos tendremos ante una situación delicada.

Por experiencia y porque lo hemos visto en nuestros clientes, un contrato escrito evita problemas que nunca querremos que ocurran.

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