16 Ene Compensación por Clientela en el Sector de la Franquicia
ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN EL SECTOR DE LA FRANQUICIA: LA COMPENSACIÓN POR CLIENTELA
La franquicia es uno de los modelos de negocios más rentables que existen
La franquicia constituye un sistema de explotación empresarial muy utilizado en la economía actual. Según los datos recogidos en el informe estadístico de la Asociación Española de la Franquicia, elaborado en 2.019, en España se registraron, en 2.018, un total de 1.376 firmas franquiciadas, repartidas en 56.753 establecimientos que han dado empleo 195.815 personas, arrojando un volumen de facturación de 17.112.095.000 euros. Como puede observarse, la franquicia alcanza un elevado grado de éxito en la sociedad.
¿Qué ventajas ofrece?
Las razones para optar por un negocio franquiciado son muy diversas: inversión en un negocio que genera una cierta rentabilidad segura, evita la asunción de riesgos importantes propios del inicio de cualquier actividad económica, la captación clientelar resulta más sencilla por el renombre de la marca en el mercado, en determinados casos el franquiciado se beneficia de una exclusiva territorial para la venta de los productos, entre otras.
Algunas desventajas de la franquicia
No obstante, este sistema de ventas también presenta una serie de inconvenientes y problemas. El primero de ellos, y más importante, es la posición de poder que ostenta una de las partes respecto de la otra. El franquiciador impone al franquiciado el contenido del contrato, sin permitirle negociar la gran mayoría de cláusulas que lo integra, cuya ejecución en la práctica no siempre resulta sencilla. Así, por ejemplo, en las franquicias de distribución de productos y servicios, es común la imposición al franquiciado de unos objetivos de ventas mínimos periódicos (por meses, trimestres, semestres o anuales); de esta manera, debe vender en el tiempo pactado una cierta cantidad de los suministros adquiridos, quedando facultado el franquiciador para dar por extinguido el contrato en caso de incumplimiento de dichos objetivos comerciales. En otros casos, se le exige el abastecimiento de un mínimo de lotes mensuales de productos de la marca; esto implica una cantidad de ingresos regulares para el franquiciador (quién es, generalmente, suministrador), y un desembolso para el franquiciado que, de manera voluntaria, no habría asumido. Esto puede generarle otros perjuicios adicionales, como la necesidad de almacenaje de elevados niveles de stock, y la pérdida económica por la dificultad de dar salida en el mercado a todos los productos adquiridos.
Tutela económica del franquiciado: la compensación por clientela
En el ámbito de la distribución en general, y particularmente en el de la franquicia, la tutela económica del distribuidor tras la extinción del contrato (en este caso, de franquicia) es el tema principal de discusión y todavía muy candente. Concretamente, el aspecto más señalado, y que abarca la intención de este artículo, es derecho del franquiciado a la denominada “compensación por clientela”. Se trata de una retribución económica adicional por los clientes que ha traído a la empresa y que van a continuar generando ganancias de las que se va a beneficiar directamente el franquiciador.
Es una prestación que no está reconocida legalmente en sede de la franquicia, aunque sí para otros operadores económicos con los que el franquiciado guarda ciertas afinidades: los agentes comerciales, quienes disponen de una ley protectora sobre este extremo (la Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia – LCA). A falta de una regulación normativa específica, determinados sectores estratégicos, como el del automóvil, han tratado de impulsar propuestas legislativas para regular los contratos de distribución –incluido el de franquicia- y conceder una protección económica al distribuidor tras la terminación del contrato. Fue el caso de la Federación de Asociaciones de Concesionarios de la Automoción (FACONAUTO) que presentó una proposición de ley en el año 2008, alegando la necesidad de procurar una respuesta normativa a la grave situación de indefensión a que estaba sometidos los concesionarios de automóviles respeto de los empresarios titulares de las marcas cuyos vehículos distribuían. Desde entonces, han existido otros intentos normativos, aunque ninguno ha tenido éxito.
Si soy franquiciado, ¿tengo derecho a obtener una compensación por clientela? En su caso, ¿qué requisitos debo cumplir?
En la actualidad, y desde hace años, nuestros juzgados y tribunales conceden un cierto grado de tutela al franquiciado, tomando como referencia la normativa de los agentes comerciales (concretamente, el artículo 28 LCA), atribuyéndole una compensación por la clientela que aportan o generan para la marca. No obstante, deben acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones.
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Para percibir una compensación por clientela, es preciso que el contrato de franquicia haya finalizado
El primero presupuesto es la finalización de contrato de franquicia. La compensación por clientela es un derecho que se va generando en el tiempo que dura la relación, momento en que el franquiciado desarrolla su labor y atrae clientes para el franquiciador. No obstante, sólo cuando se extingue nace el derecho a exigir su pago, pues en ese momento podrá cuantificarse la retribución, examinando la clientela aportada desde que el franquiciado comenzó a colaborar con el titular de la marca.
Ahora bien, algunas causas que provocan la extinción del contrato privan al franquiciado de su derecho a la compensación por clientela. Por ejemplo, supuestos en que la ruptura se produce por algún motivo imputable a él, como por ejemplo un incumplimiento grave de sus obligaciones (el pago del canon de entrada o de los sucesivos royalties, obtener resultados por debajo del mínimo de ventas pactado, aplicación incorrecta y reiterada del know-how, etc.). Tampoco tendrá derecho a percibirla cuando el franquiciado ponga fin al contrato de forma voluntaria, salvo que se ampare en la existencia de alguna causa justificada, como por ejemplo su estado de avanzada edad o su situación de invalidez, en caso de que sea persona física. Igualmente quedará privado de la compensación en aquellos supuestos en que ceda el contrato en favor de un tercero, aun con consentimiento del franquiciador (remisión al art. 30 LCA).
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Aportar nuevos clientes al negocio/incrementar el volumen de compras de los ya existentes
El segundo requisito que se exige es que el franquiciado aporte clientela nueva a la marca. Aquí, el criterio de la novedad admite varias posibilidades. Por un lado, abarca a aquellos clientes que nunca han adquirido productos de la franquicia y que resultan fidelizados por primera vez. También suele aceptarse el supuesto de antiguos compradores de los productos del franquiciador que en un determinado momento dejaron de serlo y fueron recuperados por el franquiciado con su buena labor promocional. Igualmente se consideran clientes nuevos aquellos que ya demandan productos de la red y comienzan a solicitar otros que, hasta ahora, no habían adquirido.
Por otra parte, el franquiciado también puede optar por reforzar la clientela ya consolidada de la franquicia. Esto significa incentivar a los demandantes habituales a que adquieran mayores cantidades de lotes de productos. Pese a que este supuesto no implica la aportación de nuevos clientes, si repercute directa y positivamente sobre el franquiciador, porque determina un mayor volumen de facturación. Además, lo que se compensa es el resultado del esfuerzo de la promoción de los productos por el franquiciado y el consecutivo incremento del prestigio de la red comercial de la franquicia. Pero la reiteración de los pedidos tiene que ser sensible, significativa; en caso contrario, no habrá derecho a la compensación. Este último aspecto, queda sometido a valoración por los jueces. Por ello, resulta muy conveniente la realización de listas de clientes, así como de los pedidos que realizan para poder comparar, sea de una manera aproximada, la incidencia del franquiciado sobre aquéllos y las variaciones experimentadas en torno a los pedidos de cada comprador.
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El franquiciador debe continuar obteniendo rendimientos económicos de esos clientes tras la salida del franquiciado de la red
Para que la compensación por clientela sea concedida al franquiciado, es preciso que su actividad de captación clientelar continúe generando beneficios sustanciales al franquiciador cuando aquél abandone la red de franquicia. Resulta difícil o, incluso, imposible, asegurar el cumplimiento de un hecho futuro como este. Por esta razón, los tribunales consideran prudente suavizar la exigencia de este presupuesto, bastando con demostrar la existencia de un pronóstico razonable sobre la percepción de tales ventajas económicas en la posteridad. Es una previsión futura apoyada sobre premisas o hechos actuales, de modo que si, gracias a la buena labor del franquiciado, la marca deviene más rentable, y esta situación se mantiene desde hace tiempo y es posible pensar que en los sucesivo continuará siendo así, podrá considerarse cumplido este requisito. En la práctica, sin embargo, no resulta sencillo de probar. Una buena manera de constatar esta circunstancia es mediante la elaboración de informes económicos sobre el establecimiento que gestiona el franquiciado, así será posible verificar el incremento de clientela y del volumen de facturación que genera periódicamente. Con esas cifras, la apreciación de una notable mejora en la situación económica podría bastar para presumir la generación y en mantenimiento de beneficios en el corto-medio plazo.
Un caso de cierta relevancia fue el de Phones 4 U, S.L.U. contra Retevisión Móvil, S.A., relativo a la finalización de un contrato de franquicia entre ambas compañías para la prestación de servicios de telefonía móvil. Tras agotar las sucesivas instancias, el Tribunal Supremo (sentencia de 1 de junio de 2009) apreció indicios razonables de que Retevisión había ganado una clientela fidelizada por Phones 4, que le reportaría importantes ventajas futuras. Así, condenó a Retevisión a abonar una compensación económica que finalmente quedó fijada en 10.437 euros.
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La compensación debe resultar equitativamente procedente, atendiendo a circunstancias variadas que afectan a la situación jurídica y económica del franquiciado
Como corolario final, cabe añadir que la compensación por clientela debe ser valorada con criterios de equidad. Es una cláusula de ajuste que incorpora el art. 28.1 LCA. Indica que la situación económica y jurídica de cada franquiciado está integrada por una serie de circunstancias que van a modular la cuantía compensatoria o, en casos extremos, a privarle de ella. Por ejemplo, si el franquiciado tiene una exclusiva territorial a su favor, su mérito en la captación de clientes disminuye, puesto que en la zona geográfica donde opera no existe otro distribuidor de los productos de la marca. Ocasionalmente se pacta la obligación del franquiciador de garantizar y respetar un determinado territorio para el franquiciado, asumiendo éste último el deber de no captar clientes fuera de su zona (salvo que éstos acudan a él de forma voluntaria), evitando así la injerencia en circunscripciones ajenas pertenecientes a otros distribuidores. Por tanto, los compradores disponen de una oferta restringida, pues no pueden acudir (en esa zona) a empresario para adquirirlos. Aquí, el derecho a la compensación del franquiciado se reduce o directamente no se le atribuye, en función del grado de incidencia o impacto que haya generado la exclusiva territorial en su situación patrimonial.
Distinto es el caso en que el franquiciado asume obligaciones post-contractuales de no competencia. Finalizado el contrato de franquicia, no podrá dedicarse a comerciar productos del mismo tipo, de modo que le resultará imposible continuar beneficiándose de esa clientela en futuros proyectos empresariales que inicie. Ahora bien, pese a que esta circunstancia no asegura que esos compradores continúen fieles a la marca del franquiciador, si constituye un incentivo para compensar al franquiciado por la pérdida clientelar experimentada como consecuencia de tal pacto contractual.
Entre otras circunstancias que afectan a la cantidad compensatoria, se incluyen las siguientes. En primer lugar, la contratación por el franquiciador de planes de pensiones o seguros de vida en favor del franquiciado implica una importante reducción de la compensación, así como otras condiciones favorables, como por ejemplo, la aplicación de importantes descuentos en el precio de los suministros, que permitirán un mayor margen de beneficio en la reventa a los destinatarios finales. En otras ocasiones, la compensación por clientela se deniega en redes de franquicia de marcas con elevado grado de prestigio. La razón es sencilla, puesto que en estos casos la atracción clientelar obedece que los productos del franquiciado son conocidos por la sociedad en general, de modo que el mérito del franquiciado en la captación de compradores queda mermado. Esta situación es muy común en franquicias que operan en el sector de la alimentación: McDonald’s, Burger King, Kentucky Fried Chicken (KFC), Starbucks, entre otras.
Otro de los aspectos interesantes es la creación de campañas publicitarias y la asunción de su coste económico. En las redes de franquicia son habituales los pactos entre franquiciador y franquiciado para la creación de la publicidad de los productos. En determinados casos, la financiación de las campañas la asume íntegramente una de las partes, pero en otros el coste queda repartido. Desde la perspectiva de la compensación por clientela, esta cuestión es de gran importancia, pues quien genera y financia la publicidad, merece el mérito de la captación de clientes. En el asunto Automóviles Hidalgo, S.A. contra Peugeot Talbot España, S.A. (no mediaba entre ellos un contrato de franquicia, pero sí otro de análoga función: distribución selectiva), el Tribunal Supremo determinó (en su sentencia de 12 de junio de 1999) que la “venta de automóviles de unas marcas muy conocidas en el mercado -Talbot y Peugeot-, de las que los clientes cuentan con suficientes noticias e información, así como del tipo y modelo que tienen intención de adquirir, las mismas actúan por sí como reclamo decidido para la compra del vehículo, es la atracción comercial de la marca prestigiada, que opera de forma muy decisiva en la captación de usuarios, ya que éstos suelen atender más a la publicidad general del fabricante que a la limitada que puede desplegar el concesionario, que en todo caso se aprovecha de aquélla, pues no suele intervenir en la confección de catálogos generales e impresos publicitarios y su actividad se concreta en la mayoría de los casos a su distribución y anuncio mediante rótulos en las fachadas de sus establecimientos y correspondencia comercial. De este modo la creación de clientela automovilística no se presenta como de la exclusiva actuación del concesionario, por imperar tanto la vinculación precontractual del cliente a la marca, como su fidelidad posterior a la misma para repetir la compra de vehículos y ello ha de repercutir y tenerse en cuenta a la hora de determinar el importe cuantitativo de la indemnización por este concepto”. En este caso, el Tribunal Supremo moduló la compensación por clientela, pues el mérito de atracción clientelar correspondió en paridad a la publicidad del fabricante y a la promoción realizada por el distribuidor. Dejó reducida la cuantía compensatoria a 60.000.000 de las antiguas pesetas.
¿Cómo se calcula la cantidad que corresponde al franquiciado en concepto de compensación por clientela?
Lo cierto es que es una cuestión de difícil respuesta, básicamente porque cuantificar el esfuerzo del franquiciado por mejorar el fondo de comercio del franquiciador implica tomar en consideración una multitud de datos y factores de los que no siempre disponemos: número de clientes traídos a la marca, volumen de facturación que genera cada uno, grado de probabilidad de que continúen adquiriendo en el futuro productos de la marca y en qué medida, etc. Para dar solución a esta incógnita, el art. 28.3 LCA nos da una referencia aproximada, pues indica que la compensación por clientela debe calcularse sobre la remuneración (comisiones) percibida por el agente comercial. La retribución del franquiciado se halla en los márgenes de beneficio derivados de su actividad, de la reventa de los productos (pues adquiere en firme los suministros directamente del franquiciador). Concretando el importe exacto de la compensación, ésta no podrá exceder de la cifra media anual neta de negocios obtenida en los últimos cinco años. En términos netos, debe tomarse el margen de ganancias, aplicando los correspondientes costes empresariales y los impuestos generados por la actividad. Esta cantidad se concibe como la máxima que puede percibir el distribuidor en concepto de remuneración por la clientela generada, según el precepto mencionado.
Sentencias del Tribunal Supremo:
Este artículo se ha realizado por la redacción del equipo de EOB, si quieres contactar con nosotros mándanos un mail a info@enriqueortegaburgos.com