ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN EL SECTOR DE LA FRANQUICIA DE COMIDA RÁPIDA (FAST FOOD): LAS INVERSIONES NO AMORTIZADAS

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN EL SECTOR DE LA FRANQUICIA DE COMIDA RÁPIDA (FAST FOOD): LAS INVERSIONES NO AMORTIZADAS

     I.La franquicia: una opción ideal para emprendedores que desean explotar un modelo de negocio rentable y con clientela asegurada

 

@peoplecreations

La franquicia continúa siendo un modelo de negocio muy rentable que permite a emprendedores realizar una actividad económica con clientela asegurada desde el primer día. Según los datos que arroja el informe elaborado por la Asociación Española de la Franquicia a principios del año 2020, en España se registraron, en 2.019, un total de 1.381 firmas franquiciadas, con una facturación de 26.154.306.000 euros, que derivó en la creación de 294.231 puestos de trabajo. Cabe indicar que en el próximo informe (2021) reflejará una caída significativa de estos datos, causada, no por un defecto en el modelo de franquicia, sino debido a la pandemia vírica del COVID-19 que asola a nuestro país en particular, y al mundo en general. Es de esperar que las cifras experimenten un crecimiento progresivo cuando superemos esta crisis sanitaria.

De entre las cifras indicadas en el informe 2020 sobre la franquicia, existen 56 marcas de comida rápida, con 2.713 establecimientos abiertos que han generado 36.910 empleos. Algunas de las firmas más importantes son: Crudo, Arepa Mía, POMODORO Pizza Pasta Burritos, Kentucky Fried Chicken KFC, Pans & Company, Bocadillerías, Dionisos The Quick Greek, Mc Donald’s, Trotilla’s, Rodilla, Burger King, Bocalamar, Fresc Co, Nostrum o Subway. Estas franquicias han alcanzado un gran éxito en nuestro país y continúan desarrollando sus productos e instalaciones día a día para mejorar su imagen de marca y seguir captando clientela y reforzando lazos con la ya existente: en su mayoría la población joven.

Los franquiciadores procuran mejorar su modelo de negocio con una finalidad adicional: atraer potenciales franquiciados o colaboradores. Dicho en otras palabras, buscan expandirse, y para ello requieren de colaboradores externos, que son empresarios independientes integrados en su sistema de franquicia. Para el franquiciador ofrece ventajas importantes: ahorro en costes de apertura de nuevos establecimientos, disponen de una facultad de inspeccionar cada local y comprobar que aplica las políticas comerciales y publicitarias exigidas, reciben información periódica de la marcha de los establecimientos franquiciados, entre otras. Para el franquiciado supone el inicio de una actividad económica rentable y de forma rápida, con sólo una inversión inicial previamente establecida en su contrato, evitando incertidumbres sobre si el negocio tendrá o no éxito. Además, se benefician de las campañas publicitarias costeadas en la mayoría de las ocasiones por el franquiciador, y recibe de éste una formación inicial sobre su modelo de negocio y periódica para cada nuevo producto comercializado.

 

II.La amortización de inversiones en el mundo de la franquicia: un problema que todavía carece de una respuesta legal clara

 

Uno de los problemas más frecuentes en el ámbito de la franquicia se encuentra en las inversiones que el franquiciado debe efectuar por orden del franquiciador. Estos gastos que son instruidos y no se realizan en uso de la libertad del franquiciado como empresario que es, despliega un conflicto ante su falta de amortización al tiempo de extinción del contrato. Considere que la inversión inicial en el sector de la franquicia de comida rápida, concretamente en aquéllas cuya marca tiene gran prestigio en el mercado, oscila entre los 600.000 y los 900.000 euros, de modo que hablamos de cifras importantes. Este asunto se ha abordado en sucesivas ocasiones por la jurisprudencia y por el legislador de propuestas normativas sobre contratos de distribución. Es una forma de tutela económica del franquiciado cuyo objetivo es otorgarle una indemnización por el valor pendiente de amortizar de ciertas inversiones que debe realizar por motivo de la franquicia.

@jcomp

Podemos pensar, por ejemplo, en un franquiciado de Burguer King, en que el propietario de la franquicia desea dar un cambio de imagen a sus restaurantes. Para ello, es preciso modificar el mobiliario y determinada maquinaria (por ejemplo, la dispensadora de refrescos o aquella que permite realizar los pedidos sin acudir directamente al mostrador), de modo que el distribuidor debe afrontar una importante inversión para acondicionar el local a las exigencias del franquiciador. Pongamos que el coste asciende a 100.000 euros, y seis meses después del desembolso, el franquiciador decide romper la relación contractual con el franquiciado, quedando pendiente de amortización 60.000 euros; el daño para este último es claro. Por tanto, es preciso delimitar en qué supuestos el propietario de la franquicia deberá indemnizar a sus distribuidores por este concepto y qué requisitos deben concurrir a tal efecto.

Pese a una importante falta de legislación al respecto, nuestros jueces han considerado aplicable a la franquicia el artículo 29 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante LCA), cuyo tenor es el siguiente: «Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato». Traspasado al ámbito de la franquicia, y realizando una interpretación correctora de este precepto, podemos identificar claramente los requisitos que deben concurrir para atribuir al franquiciado una tutela económica en materia de inversiones, explicando el porqué de cada uno de ellos.

 

1.La indemnización por inversiones no amortizadas sólo procede en contratos de franquicia de duración indefinida por causa de denuncia unilateral del proveedor
El primer aspecto destacable que deben conocer los franquiciados sobre una posible indemnización por inversiones a su favor es la duración del contrato de franquicia que hayan firmado. Sólo tiene lugar cuando se pacta por tiempo indefinido, es decir, sin fijar un término concreto que, una vez vencido, desencadene la finalización de la relación que mantiene con el franquiciador.

 

A falta de un plazo prestablecido, se reconoce un derecho a cada una de las partes de poner fin al contrato sin necesidad de alegar causa alguna (desistimiento ad nutum). Para ejercitarlo, es necesario realizar un preaviso, y así evitar al contratante desistido un importante perjuicio que provocaría una extinción inmediata; en definitiva, otorgarle un tiempo para que pueda prepararse debidamente para cuando llegue el momento de poner fin a toda la actividad derivada del contrato. Si es el franquiciado quien recibe la comunicación, necesitará un margen de tiempo para solucionar la situación de sus trabajadores, dar salida a stock de productos que tiene en almacén, etc.; en cambio, si es el franquiciador el desistido, lo precisará para buscar y formar a un nuevo candidato y su personal, facilitarle en know-how, entre otras medidas.

@katemangostar

Como carecemos de una normativa en materia de franquicia que aborde este problema, se ha entendido que los plazos de preaviso deben ser similares a aquéllos que regula la LCA en su artículo 25: «El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes». No obstante, considero que esta analogía es arriesgada, pues cada tipo de actividad económica requerirá de tiempos distintos en función de su complejidad, de modo que el contrato deberá reflejar unos preavisos razonables e iguales para cada parte, atendiendo a las circunstancias concretas de caso.

¿Y qué sucede con las inversiones no amortizadas en acuerdos de franquicia de duración determinada? Sencillamente que el franquiciado no tendrá derecho, con carácter general, a ser indemnizado por la falta de amortización. La razón estriba en que esta modalidad temporal permite conocer desde el inicio la duración del contrato, y poder valorar antes de firmarlo, si las inversiones exigidas podrán quedar plenamente amortizadas cuando finalice el plazo. Franquiciador y franquiciado son empresarios independientes que asumen los riesgos propios de su actividad, de modo que recae sobre este último el riesgo de asumir unos gastos impuestos si conoce que no podrá amortizarlos al término de la relación contractual. Ahora bien, asunto distinto es que previamente a la finalización, el franquiciador quiera poner fin a la relación sin causa justificada, porque en los contratos de duración determinada el desistimiento anticipado constituye un incumplimiento contractual. En tal caso, la parte de las inversiones pendientes de amortizar se incluirían como una partida más del daño indemnizable en el ámbito del artículo 1101 CC. En cambio, los contratos de duración indefinida no tienen límite temporal, y las partes disponen de un derecho finalizarla cuando lo estimen oportuno, mediando un preaviso. Así, una vez haya transcurrido éste, la relación se extingue; no obstante, si quedan inversiones pendientes de amortizar, el valor restante se indemnizará pese a que el contrato ha terminado por vía regular (desistimiento).

Existiendo inversiones que haya realizado el franquiciado, la denuncia del contrato debe venir promovida por el franquiciador, porque si es al revés, el perjuicio derivado de la falta de su amortización deberá soportarlo íntegramente el distribuidor al promover la extinción voluntaria del contrato. El artículo 30 LCA condiciona el pago de la indemnización a la denuncia del contrato por el empresario principal (en este caso el franquiciador), de modo que el agente (franquiciado) no puede evitar el cese en su actividad, lo que impide poder continuar amortizando las inversiones realizadas. En consecuencia, no existirá derecho a la indemnización cuando el desistimiento lo promueva el distribuidor, salvo que lo haga por motivos imputables al franquiciador o por alguna circunstancia que le impida continuar razonablemente su actividad [art. 30 b) LCA]; tampoco en supuestos de finalización por mutuo acuerdo. También se rechaza la concesión del resarcimiento si el franquiciador resuelve el contrato por causa de incumplimiento grave o reiterado del franquiciado sobre sus obligaciones.

 

2. No toda inversión es indemnizable, sólo las que tengan un carácter específico y hayan sido expresamente instruidas por el franquiciador

Otra premisa esencial es la determinación del tipo de inversión a que se refiere el art. 29 LCA. No cualquier gasto que realice el franquiciado queda amparado por esta protección económica en caso de que la duración del contrato haya resultado insuficiente para su plena amortización.

 

@jcomp

Por ejemplo, los gastos ordinarios generados para el normal desarrollo de la profesión no se indemnizan, pues quedan encuadrados dentro de la libre gestión y riesgo del distribuidor como empresario independiente que actúa por cuenta propia. A estos efectos, tienen la consideración de inversiones genéricas los importes devengados para la creación de una sociedad de capital cuando el franquiciado decida operar bajo esta forma jurídica (aranceles de notario y registrador, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gestoría), el canon de entrada y los sucesivos royalties, la contratación del personal laboral, el stock de productos que guarda en almacén, el suministro de luz y agua del local, etc.

Deben ser inversiones específicas, concretamente, gastos no recuperables. Activos que el franquicaido no pueda destinar para un uso alternativo al finalizar el contrato y, por tanto, le generen un perjuicio económico al no poder darles una salida efectiva. Por ejemplo, en el caso de la franquicia KFC, sería toda la decoración y el mobiliario impregnados de la imagen de marca; en el supuesto de Mc Donald’s las máquinas de pantalla táctil que permiten a los clientes consultar la carta, realizar pedidos y abonar su importe sin necesidad de acudir al mostrador. Son ejemplos de gastos que realiza el franquiciado y que no podrá aprovechar fuera de su relación con la marca franquiciada. Además, es preciso que esos gastos hayan sido ordenados o instruidos expresamente por el franquiciador, ya que de lo contrario no quedarían cubiertos bajo la protección patrimonial porque la inversión voluntaria es riesgo propio de quien la asume. En algunos contratos de franquicia es práctica frecuente el uso de cláusulas que indica inversiones meramente sugeridas, término utilizado para manifestar un carácter voluntario cuando en realidad son obligatorias, para así eludir el pago de la indemnización. Habrá que observar la redacción y contenido de la estipulación en cada acuerdo de franquicia para evaluar y clasificar el tipo de gasto.

 

3.Que el tiempo de duración del contrato haya resultado insuficiente para la amortización de los gastos

El último requisito que determina la procedencia de la indemnización por inversiones al franquiciado es que el tiempo de duración del contrato haya resultado insuficiente para la amortización de los gastos. Al tratarse de acuerdos de franquicia de duración indefinida, el franquiciador puede ejercitar el desistimiento cuando lo desee, no se impone un tiempo mínimo para el contrato.

 

Para evitar confusiones en lectura de la normativa, es preciso efectuar una aclaración previa. El art. 29 LCA usa erróneamente el término “extinción anticipada”, cuya utilización sólo procedería en contratos por tiempo determinados en casos en que se promueve su terminación ante del vencimiento del plazo establecido. No es el caso.

En los contratos de duración indefinida, la única vía de extinción regular se realiza ejercitando el desistimiento unilateral mediante un preaviso. De este modo, puede ocurrir dos situaciones. La primera, una finalizado el plazo de preaviso, los gastos estén totalmente amortizados; y la segunda, que sólo lo estén parcialmente. Este último supuesto desencadena la necesidad de resarcir al franquiciado por el importe que resta de amortizar. La función del preaviso no es, en suma, la de permitir la completa amortización de las inversiones, sino la de permitir a la parte desistida disponer de un tiempo para liquidar las operaciones pendientes y poner en orden los asuntos derivados del ejercicio de la actividad económica desempeñada en el ámbito de la franquicia. Nuestro legislador es consciente de que ciertas inversiones precisan de plazos mayores para su completa amortización; depende mucho de la envergadura del gasto efectuado. Por esta razón, incorpora un resarcimiento específico para este caso.

 

4.Cuantificación de la indemnización por inversiones

En torno a la cuantía indemnizatoria, la LCA no indica previsión alguna al respecto. Se deduce claramente que el importe resarcitorio equivale a la parte de la inversión pendiente de amortizar al tiempo de finalizar el preaviso. 

 

El problema que se deriva de tal situación es detallar esa parte pendiente de amortización. Para ello, es aconsejable acudir a un perito especializado, que considerará el valor de adquisición del bien de equipo amortizable, junto con el que tenga al tiempo de la extinción del contrato de franquicia. Será preciso consultar el volumen de facturación del franquiciado para determinar si el proceso de amortización pudo acelerarse o dilatarse en el tiempo. Por otro lado, en caso de conflicto dirimido en los tribunales, será el juez quien finalmente decida la cantidad a indemnizar.

 

III.Recomendación final

 

Antes de formalizar un contrato de franquicia, se recomienda atender a las siguientes previsiones en materia de inversiones instruidas. En primer lugar, si el acuerdo es de duración determinada, el franquiciado debe analizar prudentemente los gastos que le exige el franquiciador, porque en este caso no tendrá derecho a ser resarcido por los gastos no amortizados. Es aconsejable que solicite el asesoramiento de un profesional para determinar si es factible rentabilizar la inversión en el tiempo de duración del contrato, atendiendo a la potencial demanda de los consumidores con especial atención al entorno social del municipio donde se va a establecer esa franquicia.

Si el acuerdo de franquicia se va a firmar por tiempo indefinido, el contrato deberá incorporar un plan de previsión para la amortización de la inversión exigida. Podrá contrastar esta información con la opinión de un experto independiente, tanto al tiempo de iniciar la franquicia como al momento de concluir el contrato. En este último caso, es prudente la elaboración de un informe que refleje el valor de la inversión realizada junto con una previsión estimada del plazo mínimo razonable para su plena amortización. Así, en caso de que la extinción de contrato genere una disputa judicial, el juez dispondrá del dictamen emitido para dictar la sentencia y que el franquiciado reciba un valor lo más ajustado posible en concepto de indemnización por inversiones.

 



error: Este contenido esta protegido !!