CONOCE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS NFTS O NON FUNGIBLE TOKENS. PARTE 2.
En la entrada anterior conocimos en qué consiste la figura de los NFT, que son activos digitales basados en la tecnología blockchain, el cual certifica la autenticidad, indivisibilidad y unicidad del archivo. Los NFT datan de mediados de los 2010, pero fue a partir de 2020-2021 que alcanzaron un nivel de popularidad tal que ese mercado alcanzó la cifra de 20 mil millones de dólares.
En este sentido, se debe tener en claro que un NFT es más que un archivo en formato jpg lanzado por una empresa o artista. Un NFT es un código que se asocia a un archivo digital, el cual contiene datos que son únicos e indivisibles. Dichos datos se encuentran en el contrato inteligente que las partes acuerdan hacerse partes.
Empresas como Nike, Adidas, Prada, Burberry, Louis Vuitton y hasta McDonalds han incursionado en ese mercado de los NFT, por lo que estos archivos digitales han pasado a convertirse en objeto con una alta exposición mediática. Sin embargo, los NFT son objetos descentralizados, lo que hace que sea difícil su regulación. Pero en 2022, varios países están empezando a buscar regulaciones en relación a los NFT, debido al alcance que están teniendo. Así que continuemos conociendo más sobre los NFT y su protección legal.
LA DESCENTRALIZACIÓN DE LOS NFT
Un tema clave en relación de los NFT es su descentralización. Por descentralización en esta materia significa que las transacciones realizadas con activos financieros digitales basados en la tecnología blockchain, no están sujetas a las regulaciones financieras tanto de los gobiernos como de las instituciones financieras, por lo que los NFT son uno de estos activos descentralizados.
Pero, como hemos visto anteriormente, a pesar de su descentralización, es decir, que la compra de un NFT se hace sin contar con la participación o autorizaciones de organismos financieros o de organismos estatales, los NFT tocan varias áreas del derecho, y como vimos, ya han originado pleitos legales. Una de las áreas del derecho que los NFT tocan directamente es la propiedad intelectual.
La propiedad intelectual, dicho de una manera bastante simple, es la rama del derecho que protegen las innovaciones, creaciones y los signos distintivos de cualquier uso indebido que perjudique a los creadores y hagan que el público caiga en la confusión. De esta manera se fomenta la innovación y la creación.
Las ramas de la propiedad intelectual que tocan los NFT son el derecho de autor, las marcas y las patentes. Y como muestra tenemos de ellos, en los casos legales Hermès vs Mason Rotshchild (Metabirkins) y Nike vs StockX involucran a las vertientes de las marcas y el derecho de autor. Ahora veamos como los NFT están siendo previstos o regulados de acuerdo a estas vertientes de la propiedad intelectual.
EL DERECHO DE AUTOR Y LOS NFT
En primer lugar vamos a proceder a tratar la relación entre el derecho de autor y los NFT. Nos enfocamos en ella debido a que las obras de arte digitales han sido las primeras en salir al mercado usando este formato.
Ahora bien, el derecho de autor es el conjunto de normas que protegen los derechos de un autor sobre una obra de arte determinada de su creación, otorgándole derechos patrimoniales y morales sobre sobre la obra. En este sentido, el derecho de autor surge con la creación de la obra.
En este sentido, es indudable que una obra de arte digital en formato de NFT tiene protección bajo la figura del derecho de autor, por cuanto es una manifestación de la creatividad humana. Pero, debido a las característica de unicidad e indivisibilidad de los NFT, pueden surgir ciertas dudas en relación a su protección como obra de derecho de autor.
Muchos NFT que han salido al mercado se basan en obras ya preexistentes, por lo que pueden surgir los problemas. En este sentido, hay que recalcar que un NFT puede lograr protección como obra de arte siempre y cuando sea original y con una finalidad artística. Por lo que no todos los NFT tienen protección bajo la figura de derecho de autor. Ahora bien, hay que ponerse en varios escenarios. Si el NFT se trata de una obra original e inédita, entonces está protegida bajo el derecho de autor. Uno de los temas que más ha causado discusión es en relación a la propiedad del NFT.
Cuando se adquiere un NFT, el contrato inteligente donde se encuentra los códigos y las condiciones de uso, asigna la propiedad del NFT automáticamente al comprador. Muchos han interpretado que esto también abarca la adquisición de los derechos de autor. Esto debdio a las características únicas e indivisibles del NFT.
Sin embargo, la doctrina ya está aclarando que lo que adquiere es la posesión del NFT, además, con el NFT se hace más sencillo recibir pagos por la regalía de las obras . Pero existen interrogantes en relación al alcance que tiene el comprador, tal es el caso poder ejercer acciones contra una persona que falsifique el NFT o que haga uno similares, debido al tema de la unicidad y exclusividad que caracterizan los NFT. Por lo que los países deberán ir adaptando sus leyes de derecho de autor para incluir el alcance de los NFT.
Ahora bien, si se hace un NFT que se base en una obra protegida por un derecho de propiedad intelectual, bien sea marcas o derecho de autor, el creador del NFT deberá contar con la autorización de la marca u obra que inspira el NFT. Vemos que en el ya famoso caso de los Metabirkins, Hermès acusa al artista Mason Rothschild por haber usado los bolsos Birkin en sus NFT Metabirkins, y sin duda la decisión de este caso tendrá repercusión en relación a los NFT.
Otra demanda famosa en relación a los NFT fue la que presentó el estudio de cine Miramax contra el cineasta Quentin Tarantino, acusándolo de infracción de derecho de autor, ya que el cineasta lanzó una colección de NFT basados en el film Pulp Fiction, sin embargo, las partes llegaron a un acuerdo en septiembre de 2022.
MARCAS Y LOS NFT
Las marcas en todo signo que distingue un producto o servicio en el ámbito comercial y que lo diferencia de los productos de la competencia. En este punto, es preciso indicar que los NFT son activos virtuales cuyo uso será en le medio virtual (web3, también conocido como metaverso). Sin embargo, como ya se ha mencionado, muchas empresas de las más relevantes del mundo han lanzad NFT, lo que ha hecho que ya el mercado de los NFT se haya vuelto bastante competitivo.
En este sentido, empresas como Nike, Adidas, entre otras, han solicitado el registro de marcas para ser usadas como “productos virtuales descargables” o como «activos o productos no descargables». Por lo que a nivel mundial el registro de marcas destinadas para ser usadas en NFT ha aumentado exponencialmente, sobre todo en las jurisdicciones de Estados Unidos y la Unión Europea.
Ahora bien, es preciso indicar que en el registro de marcas debe usarse el Clasificador Internacional de Niza para indicar el tipo de productos o servicios que se desean proteger con la marca. El Clasificador Internacional de Niza se encuentra en uso desde 1957, el cual es actualizado anualmente. La mayoría de los países usan esta clasificación para simplificar el procedimiento de solicitud de marcas.
La última actualización del Clasificador Internacional de Niza es clave en materia de NFT debido a que incluye a los NFT dentro de la clase 9 internacional. Esta clase 9 incluye software, hardware, ordenadores, laptops, videojuegos, teléfonos móviles. Por ello, parece lo más adecuados que los NFT se ubiquen en esta clase de Clasificador Niza.
Los NFT se pueden denominar como “archivos digitales descargables autenticados por los NFT”. Pero, el abogado alemán Nils Rauer, experto en propiedad intelectual, señala lo siguiente en relación al registro de los NFT como marcas comerciales:
“Solo el contenido del NFT está incluido en la clasificación, no el NFT en sí mismo. En consecuencia, el código en sí mismo no puede ser registrado, ni como producto ni servicio. Protección como programa de computación también es negado al token. Al respecto, es consistente unir el contenido del NFT al expandir la clasificación”.
Sin embargo, según varios expertos, la nueva actualización del Clasificador Internacional de Niza no da una respuesta en relación a la posible confusión que puedan existir entre los bienes digitales y los bienes en físicos. Por lo que se recomienda hacer una lista de productos bastante amplia que estén relacionados con los NFT. Por lo tanto, en general, la protección que se le otorgan a los activos en forma de NFT es la misma que se obtiene con un producto en físico.
Pero ¿Cuál es la importancia de registrar el NFT como marca? Pues bien, a partir del boom de los NFT de 2021, pasaron a formar parte importante del branding o de toda la identidad visual de una empresa. Ejemplo, casos como Nike, Adidas, Burberry, Louis Vuitton han usado los NFT como herramientas para atraer a público consumidor y joven, amante del gaming y de las tecnologías; también los NFT ayudan a crear hype o expectativa en relación al lanzamiento de un nuevo producto.
Sin duda los NFT han llegado para quedarse, y las legislaciones están comenzando a prestarles atención.
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