LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LOS TATUAJES. PARTE 1.
INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN MEDIANTE DERECHOS DE AUTOR DE LOS TATUAJES.
Los orígenes de la industria de los tatuajes puede equipararse a otras industrias creativas; no obstante sigue siendo un campo poco desarrollado en materia de propiedad intelectual. Si bien es cierto que hay que tener en cuenta que esta industria, fundamentalmente, aprovecha la demanda del mercado de obras creativas originales y que en la mayoría de los casos, se tratan de obras públicas fácilmente apropiables mediante la copia.
En relación con la protección de los tatuajes, cabe señalar que en ausencia de alguna exclusión o limitación aplicable, la ley de derechos de autor protege «obras originales de autoría fijadas en cualquier medio tangible de expresión…». La originalidad requiere que una obra sea creada de forma independiente y no copiada de material preexistente, y que refleje un mínimo de creatividad. Aunque el estándar de originalidad es bajo, su evaluación se basa tanto en un análisis objetivo de la obra como en un examen del proceso por el que fue creada.
El requisito de la fijación garantiza que la obra esté plasmada en una forma física «lo suficientemente permanente o estable como para permitir que sea percibida, reproducida o comunicada de otro modo».
La fijación cumple dos funciones.
- Ayuda a reducir los problemas de la prueba al existir un registro duradero de la obra protegida;
- y ayuda a garantizar que las obras se conserven y se difundan.
Cada vez son más los litigios relacionados con los derechos de Propiedad Intelectual y Derechos de Autor de los tatuajes. Al fin y al cabo, son obras de artistas que no están reguladas por la legislación vigente, por lo tanto, los Tribunales tienen que resolver el asunto, no estando todavía claro hacia qué lado se inclinan a la hora de considerar los tatuajes como objetos de protección.
La última demanda presentada en Estado Unidos al respecto es la que Kevin Brophy Jr. ha interpuesto contra Cardi B, alegando que la artista utilizó el diseño de su distintivo tatuaje en la portada de su primer álbum. El demandante denuncia que la rapera photoshopeó su distintivo tatuaje de la espalda en el cuerpo de otra persona y lo utilizó sin su permiso, lo que en última instancia se apropió de su imagen de «forma engañosa, ofensiva, humillante y provocativamente sexual». Más concretamente, el argumento se centra en la portada de ‘Gangsta Bitch Vol 1’, de 2016.
Los derechos de autor y la exclusividad de las patentes existen para estimular la creación de bienes públicos que no se producirían de no ser por esos incentivos legalmente construidos debido a la fácil apropiación de su valor por parte de los competidores. Un sistema de propiedad intelectual idealmente calibrado proporciona el incentivo suficiente para impulsar la creación de nuevas obras.
En las siguientes entradas se analizan los derechos de Propiedad Intelectual de los tatuajes en España y en Estados Unidos, comentando tres procedimientos judiciales sobre este asunto en distintos estados de EEUU, con el fin de entender las diferentes posturas de las partes, en qué se apoyan para defenderse, e incluso qué fallan los jueces.
Legislación sobre los Derechos de Autor de los Tatuajes en EEUU.
¿De quién son los derechos de autor de tus tatuajes? Que el tatuaje esté en tu bíceps no significa que sea tuyo.
Cuando te haces un tatuaje, probablemente presumas que es tuyo. Después de todo, el diseño está grabado en tu piel y tú has pagado al artista por ello. Sin embargo, la realidad es que la propiedad del tatuaje es bastante confusa, no importa cuán personal sea la modificación que suponga para tu cuerpo.
En Estados Unidos, La Ley de Derechos de Autor del tatuaje entró en la conciencia popular en 2016 gracias a un litigio contra los creadores de NBA 2K, de la compañía Take Two Interactive Software. NAB 2k es una colección de videojuegos de baloncesto, en los que aparecen las imágenes digitales de los jugadores más famosos y populares de la NBA, entre ellos LeBron James. El videojuego incluye en la caracterización del jugador los tatuajes que tiene en el cuerpo.
En la demanda se alega que Take Two Interactive Software está infringiendo el trabajo protegido por derechos de autor de los artistas del tatuaje. Sin embargo, cabe plantearse una serie de cuestiones al respecto, pues al fin y al cabo, el juego representa a James tal como es en la vida real, tatuajes incluidos.
Las preguntas en juego son:
- ¿En qué momento el artista de un tatuaje renuncia al derecho sobre su diseño?
- ¿Si una persona con tatuajes visibles protagoniza una película o programa de televisión y gana dinero con el proyecto,
- ¿debería pagar derechos de autor al artista?
- ¿O bien un tatuaje forma parte de la identidad de alguien y es inseparable de su persona una vez que forma parte de su piel?
Take Two Interactive pretende que se desestime el caso argumentando que, durante la mayor parte del juego, apenas se ven los tatuajes, y que es una parte tan pequeña del juego que se llama de minimis según la ley. El segundo argumento, y el más interesante, es que es de uso justo.
Según la legislación estadounidense ¿Se puede proteger un tatuaje por derechos de autor?
Cuando un artista hace y vende una pintura, eso le da a la persona que lo compra el derecho al arte en sí, pero generalmente no le da el derecho de comercializarlo.
Para que una obra quede limitada por derechos de autor, la obra del autor original debe estar en un medio de expresión fijo. No hay duda de que un lienzo o una fotografía son medios fijos, pero cabe aquí plantearse si el cuerpo humano puede considerarse un medio fijo o no. Los tribunales parecen haber llegado a la conclusión de que sí., por lo tanto, los tatuajes están sujetos a protección de derechos de autor. Y dado que la persona que crea el tatuaje y lo pone en el cuerpo de alguien es generalmente el artista del tatuaje, ese artista, por defecto, posee los derechos de autor.
Hacer un tatuaje lleva implícita una licencia sobre el tatuaje muy amplia e incluye que la persona que lleva el tatuaje tiene derecho a aparecer en público o en televisión mostrando su cuerpo a su antojo. El problema surge cuando el uso del tatuaje va separado del cuerpo.
Un buen ejemplo es el caso Whitmill contra Warner Brothers. El caso está relacionado con la segunda parte de la película “Resacón en las Vegas” (“The Hangover Part II”), donde el personaje de Ed Helms se despierta con el tatuaje que el famoso boxeador Mike Tyson lleva en su cara, grabado en su propia cara. En esta situación, no era Mike Tyson quien aparecía en la película; lo que aparecía era su tatuaje, completamente separado de la piel de Mike Tyson.
El creador del tatuaje de Mike Tyson demandó a Warner Brothers y, de hecho, intentó obtener una orden judicial preliminar para evitar que la película se distribuyese. El caso se resolvió por un acuerdo extrajudicial, pues Warner Brothers vió supuso que el artista del tatuaje tenía muchas posibilidades de ganar el litigio por infracción de derechos de autor.
Otro caso fue el de Roger Ladouceur, artista de tatuajes, que se encontró el diseño de un tatuaje de Frankenstein que había tatuado a un cliente en el brazo, utilizado como logotipo de una cadena de restaurantes. La foto del brazo de la persona tatuada había sido publicada en internet y la cadena estaba utilizando el diseño como logotipo para promocionar el restaurante.
Tatuaje original y vaso de promoción de la cadena de restaurantes Do´s
¿Las personas con tatuajes tienen algo que decir?
Hubo un caso presentado contra Nike, la agencia de publicidad de la firma y el jugador de baloncesto Rasheed Wallace, por el artista creador del tatuaje que Wallace luce sobre su brazo, que está relacionado con un anuncio publicitario de Nike. En él aparece el jugador de baloncesto mostrando su brazo sin su tatuaje; en una voz en off Wallace describe el tatuaje, y mientras habla, el tatuaje se va dibujando en su piel.
Se demandó, además de a la agencia publicitaria de Nike por hacer el anuncio, a Wallace por autorizar indebidamente a Nike, alegando que el jugador no tenía la autoridad para aprobar el uso del tatuaje con fines comerciales y que por tanto, era responsable de manera secundaria de infringir los derechos de autor.
Este caso se resolvió a favor del artista del tatuaje, por lo que se entiende que poco tienen que decir los que llevan el tatuaje en su cuerpo sobre la autoría del mismo.
No obstante, los personajes públicos podrían evitar este tipo de situaciones a través de un contrato con el creador del tatuaje, en la que el artista firme una liberación de los derechos de propiedad intelectual. De hecho, tras haberse producido una demanda de este tipo, la Asociación de Jugadores de la NFL presentó un comunicado recomendando sus jugadores, que cuando se hagan un tatuaje obtengan la liberación de los derechos de autor del tatuaje y hoy en día es lo que hacen los famosos: liberar sus tatuajes de derechos de autor.
Entonces, ¿Cuáles son los requisitos para que los tatuajes estén protegidos por derechos de autor en EEUU?
A excepción de los tatuajes tribales, que están protegidos como propiedad cultural indígena, los derechos de propiedad intelectual del tatuaje como obra de arte pertenecerán al artista que lo creó, suponiendo que cumpla con los requisitos de derechos de autor.
Para ello, los tatuajes deben ser originales y de carácter permanente.
Cualquier tatuador que se quiera construir una reputación, debería proteger su nombre comercial o el nombre de su estudio como marca registrada. El registro de su nombre personal como marca registrada es de particular importancia, ya que la reputación de los estudios de tatuajes tiende a residir en el nombre del tatuador, no en el nombre de la empresa o el estudio. Por ejemplo, el reconocido tatuador Louis Molloy, que es el creador del tatuaje ‘Guardian Angel’ que David Beckham lleva en la espalda, tiene su nombre ‘Lou Molloy’ registrado como marca en diversos países.
Legislación sobre los Derechos de Autor de los Tatuajes en España.
¿De quién es la Propiedad Intelectual de un Tatuaje?.
Los tatuajes en España eran hasta hace poco algo que sólo se veía en un reducto de población. De hecho, hace 25 años no existía ningún estudio de tatuajes en el país.
Los tiempos cambian y actualmente, según la Academia Española de Dermatología, uno de cada tres españoles de entre 18 y 35 años, tiene algún diseño entintado en su cuerpo. No obstante, esta forma de expresión artística no es algo nuevo, los primeros hallazgos fueron encontrados hace aproximadamente cinco mil años, en Siberia, Polinesia o Egipto.
En el mundo occidental, se introdujeron los tatuajes por los soldados y los marineros, y estaban ligados a un estatus social bajo. Estos prejuicios han ido desvaneciéndose y hoy en día, se ven en personas de toda clase, raza, religión o sexo. Además, a la hora de hacerse un tatuaje, se han equilibrado la simbología y la estética.
El boom de los tatuajes lleva implícita una seria de cuestiones legales que deben resolverse. En otros países, no son pocos los casos que han terminado en los tribunales, sobre todo cuando el portador se lucra de alguna forma gracias a un tatuaje. Es entonces cuando el autor reclama una parte de los beneficios.
¿Es posible proteger un tatuaje legalmente en España?.
Para contestar a esa cuestión, el primer paso es analizar si los tatuajes son Propiedad Intelectual. En virtud del artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, “son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”.
En este sentido, ¿se puede considerar la piel de una persona como un medio o soporte, tangible o intangible? ¿son los diseños de los artistas tatuadores “obras de arte”?
Respecto a la piel, puede entenderse que sí que es un medio o soporte fijo, por lo que entraría dentro de los límites que establece el artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual.
Un tatuaje, para que pueda considerarse “obra de arte” y quede protegido como tal, debe cumplir con los requisitos de originalidad y creatividad.
El Tribunal Supremo estableció en su sentencia del 7 de junio de 1995 que la Propiedad Intelectual solo protege obras resultado de una creación individualizada y personalizada, pues solamente merece protección lo que es producto de la inteligencia.
Por lo tanto, los tatuajes deben tener carácter original para que puedan protegerse. La originalidad requiere una mínima singularidad y novedad, de altura creativa suficiente. Debe haberse creado algo nuevo, que no existía antes. Esa novedad objetiva determina su protección como Propiedad Intelectual. Muchas creaciones de tatuadores son originales y creativas, porque fundan algo nuevo. Esos tatuajes se pueden considerar obra creativa y consecuentemente, estar protegidos como Propiedad Intelectual.
En España, este tipo de debate todavía no ha llegado a los tribunales o, al menos, no han tenido tanta notoriedad como los procesos judiciales en los que se han visto envueltas personalidades como David Beckham sólo por lucirlos en anuncios. Hubo otro caso presentado contra Nike, la agencia de publicidad de la firma y el jugador de baloncesto Rasheed Wallace, por el artista creador del tatuaje que Wallace luce sobre su brazo, que está relacionado con un anuncio publicitario de Nike. En él aparece el jugador de baloncesto mostrando su brazo sin su tatuaje; en una voz en off Wallace describe el tatuaje, y mientras habla, el tatuaje se va dibujando en su piel.
Entonces, ¿de quién es el tatuaje, del autor del tatuaje o de la persona que lo lleva?.
Queda claro que la autoría del tatuaje es del artista que lo diseñó. La cuestión se complica respecto al papel que tiene la persona tatuada en este ámbito.
Los tatuajes son muy comunes entre celebridades y deportistas, y más común todavía es que licencien su imagen en spots publicitarios de diversas marcas y para diferentes fines, de forma retributiva. En España, si se muestran las obras de los tatuadores en dichos anuncios, tanto la persona como el tatuador podrían tener derechos sobre esa imagen. Esto solo se aplica cuando hay lucro.
Los derechos de imagen de las personas, tatuadas o no, están protegidos por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
El artículo segundo de la Ley Orgánica de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen establece que “no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.”
En el artículo 7 se estipulan los actos que se consideran intromisiones ilegítimas, prohibiendo la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo expresa autorización.
En este sentido, se entiende que la legislación española defiende que las personas son propietarias de su imagen, incluyendo las partes tatuadas. De hecho, los tatuadores no pueden limitar el derecho del tatuado a explotar su imagen, ni tampoco pueden publicar imágenes de sus diseños tatuados sin el consentimiento expreso del tatuado.
Parece claro que existe protección a la propiedad intelectual de los artistas de tatuajes; no obstante, no se trata de un derecho absoluto, pues no puede ejercerse contra el derecho del individuo a su propia imagen.
Sin embargo, los derechos de autor deben respetarse cuando se reproduce o transforma un tatuaje con un fin lucrativo en sí mismo. En esos casos, se precisaría contar con la autorización del autor para poder utilizarlo. La cuestión es cual es el límite o de qué porcentaje sobre los beneficios corresponden al tatuador como autor de una obra protegida por propiedad intelectual, pues la ley dice que “el adquiriente de la propiedad del soporte al que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación.”
¿Qué ocurre cuando es el diseño del tatuaje lo que se imita y no la reproducción del mismo?
El supuesto aquí es muy diferente, pues sólo entran en juego los derechos del artista. Si acudimos a la Ley de Propiedad Intelectual, el creador la obra, puede reclamar su derecho contra quien lo esté imitando.
En virtud de dicha ley, el titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, puede instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, incluyendo no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia dejada de obtener.
¿Qué conclusiones se sacan?.
- Los tatuajes se pueden proteger por propiedad intelectual por la Ley de Propiedad Intelectual.
- El derecho de propiedad intelectual no es superior al derecho de la propia imagen, regulado en la Ley Orgánica de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen. Por lo tanto, los tatuadores no pueden limitar el derecho del tatuado a explotar su imagen. No obstante, los derechos de autor deben respetarse cuando se reproduce o transforma un tatuaje con un fin lucrativo en sí mismo. En esos casos, se precisaría contar con la autorización del autor para poder utilizarlo.
- Los artistas no pueden publicar imágenes de sus diseños tatuados sin el consentimiento expreso de la persona tatuada.
- Los derechos de autoría pueden defenderse por imitaciones.
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