COMENTARIO A LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFROMEXICANAS
México ya tiene una ley específica para la protección del acervo cultural tradicional de sus pueblos. La apropiación cultural es un fenómeno que se encuentra a la orden del día, siendo las comunidades indígenas mexicanas unas de las mayores afectadas por las graves consecuencias que derivan de la misma.
La lucha constante de las minorías por la protección de su patrimonio inmaterial ha dado sus frutos. En efecto, el 17 de enero de 2022 México aprobó por unanimidad la nueva Ley Federal de protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas.
La norma viene a completar las labores iniciadas con la Reforma de la Ley Federal de Derechos de Autor (en adelante, LFDA), publicada en el DOF (Diario Oficial de la Federación) el 1 de julio de 2020.
Dichas labores estaban encaminadas a proteger “las obras literarias, artísticas, de arte popular y artesanal, primigenias, colectivas y derivadas de las culturas populares o de las expresiones de las culturas tradicionales, de la composición pluricultural que conforman al Estado Mexicano, en las que se manifiestan elementos de la cultura e identidad de los pueblos y comunidades” (artículo 157 LFDA), reconociéndoles, así, la titularidad de dichas obras.
A mayor abundamiento, para garantizar el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas y afromexicanos, así como para llevar a cabo la ejecución de políticas o acciones relacionadas con estos se creó el creado Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, que es el órgano encargado de velar por el cumplimiento de los Derechos de Autor de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos. Además, con la nueva Ley de Patrimonio Cultural, las funciones del Instituto se amplían, al ser el órgano encargado del Registro Nacional del Patrimonio Cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, como se recogerá más adelante.
Igualmente, el artículo 158 LFDA estableció la necesidad de autorización escrita del pueblo o comunidad titular de la Obra para su uso, impidiendo así que terceros puedan llevar a cabo un uso inconsentido de la misma, protegiendo la obra de su deformación y del perjuicio a la reputación o imagen de la comunidad o pueblo al cual pertenece.
No obstante lo anterior, si bien la reforma supuso un ligero avance hacia la protección del patrimonio cultural inmaterial por medio de la figura del Derecho de Autor, dada la multiculturalidad mexicana, conformada por una gran cantidad de etnias diversas, las comunidades demandaban la promulgación de un cuerpo legal más amplio, completo y específico.
Así, la recién aprobada Ley Federal de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, se consagra como la estructura normativa principal para la protección y promoción de los intereses de los pueblos indígenas y las comunidades locales.
De tal manera que, como recoge Nota informativa de esta Ley: “se robustecen las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor en materia de Expresiones Culturales Tradicionales, pues reconoce la titularidad de derechos que gozan pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas sobre el conjunto de bienes materiales e inmateriales que comprenden las lenguas, conocimientos, objetos y todos los elementos que constituyan sus culturas y sus territorios”.
La Ley consta de Cinco títulos, con 75 artículos, y cinco disposiciones transitorias, y tiene por objeto reconocer y garantizar la protección, salvaguardia y el desarrollo del patrimonio cultural y la propiedad intelectual colectiva de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
La Ley de Protección del Patrimonio Cultural se configura así en los siguientes bloques:
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Determinación de los principios base de la protección y promoción de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas respecto de su patrimonio cultural.
En primer lugar, se declara el carácter de orden público e interés social de la Ley, así como de observancia general en el territorio nacional. Es una ley aplicable a todo el país, que responde a una necesidad social de protección del patrimonio cultural contra actos de apropiación indebida.
Se reconoce el derecho a la propiedad de los pueblos, comunidades indígenas y afromexicanas sobre los elementos que conforman su patrimonio cultural, prohibiendo cualquier acto que atente o afecte la integridad del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
La norma parte del concepto de patrimonio cultural recogido en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural que fue adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el 16 de noviembre de 1972. Así, se define el patrimonio cultural como:
“el conjunto de bienes materiales e inmateriales que comprenden las lenguas, conocimientos, objetos y todos los elementos que constituyan las culturas y los territorios de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, que les dan sentido de comunidad con una identidad propia y que son percibidos por otros como característicos, a los que tienen el pleno derecho de propiedad, acceso, participación, práctica y disfrute de manera activa y creativa”.
En la primera iniciativa de la Ley, únicamente se atendía a los Pueblos y comunidades originarios como titulares de patrimonio cultural objeto de protección. Sin embargo, para el texto definitivo se decidió incluir a los afromexicanos[1], ya que se consideró que su patrimonio se ve afectado en los mismos términos que los originarios.
Por otro lado, el propio cuerpo normativo incluye una definición de lo que se entiende por apropiación cultural indebida, tratándose de la primera norma que aborda este término de manera expresa en términos jurídicos. Así, se entiende por apropiación indebida:
“la acción de una persona física o moral nacional o extranjera, por medio de la cual se apropia para sí o para un tercero, de uno o más elementos del patrimonio cultural, sin la autorización del pueblo o comunidad indígena o afromexicana que deba darlo conforme a lo establecido en esta ley. Asimismo, cuando exista la autorización correspondiente el autorizado realice actos como propietario de uno o más elementos del patrimonio cultural en detrimento de la dignidad e integridad del pueblo o comunidad indígena o afromexicana a que pertenezca”.
De la anterior definición se extraen importantes conclusiones: i) pueden cometer actos de apropiación cultural tanto las personas físicas como jurídicas nacionales e internacionales, ii) la apropiación puede hacerse en beneficio propio o de un tercero, iii) aún teniendo la preceptiva autorización del pueblo o comunidad titular del patrimonio, se entiende que se comenten actos de apropiación cuando el uso dado suponga un en detrimento de la dignidad e integridad del pueblo o comunidad indígena o afromexicana a que pertenezca.
En las acciones de protección, salvaguardia y desarrollo a cargo de las instituciones públicas del ámbito federal, así como de las entidades federativas, municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, cuando así corresponda, reconocerán, respetarán y garantizarán los siguientes principios: Bioculturalidad; Comunalidad; Distribución justa y equitativa de beneficios; Igualdad de género; Igualdad de las culturas y no discriminación; Libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas; Libre expresión de las ideas y manifestaciones de la cultura e identidad; Pluralismo jurídico; Pluriculturalidad e interculturalidad, y Respeto a la diversidad cultural.
De la lectura de los artículos 6 a 9 de la Ley se extraen los siguientes puntos importantes:
- En todo momento habrá de respetarse el derecho de libre determinación y autonomía, así como las formas de gobierno, instituciones, sistemas normativos, procedimientos y formas de solución de controversias de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
- Para la Ley tendrán especial protección las tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas, los lugares sagrados y centros ceremoniales, objetos de culto, sistemas simbólicos o cualquier otro que se considere sensible para las comunidades, a fin de garantizar sus formas propias de vida e identidad, así como su supervivencia cultural.
- Serán nulos de pleno derecho los actos, contratos o acuerdos celebrados por algún integrante de una comunidad que, a título individual, haya suscrito o convenido con terceros, que derive en el uso, aprovechamiento o comercialización de los elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Es decir, la autorización debe ser remitida por la comunidad en su conjunto y no por particulares que pertenezcan a la misma.
En lo que se refiere a la aplicación e interpretación de la Ley, los artículos 10 a 12 disponen lo siguiente:
- En la interpretación de la Ley y resoluciones, se tomarán en cuenta los sistemas normativos indígenas y los instrumentos internacionales suscritos por el Estado mexicano en materia de derechos humanos, derechos indígenas y, según sea el caso, derechos de autor y propiedad intelectual, procurando la protección más amplia a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
- En todos los casos, se deberá realizar un análisis contextual, con perspectiva intercultural, respeto pleno a la libre determinación y maximización de la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
- Se garantizarán los principios de progresividad, pro persona, igualdad y no discriminación, entre otros, en el marco del pluralismo jurídico.
- En lo no dispuesto de manera expresa en la Ley, se estará a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los instrumentos internacionales respectivos, y de manera supletoria el Código Civil Federal, Código de Comercio, el Código Federal de Procedimientos Civiles, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la Ley General de Cultura y Derechos Culturales, la Ley Federal del Derecho de Autor (recordemos la ya citada reforma de la LFDA) y la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial.
- Monumentos y zonas de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos serán regulados por la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos.
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Reconocimiento del derecho de propiedad colectiva sobre el patrimonio cultural.
Dentro de este bloque se encuentra, por un lado, la configuración del patrimonio cultural como un derecho real colectivo y, por otro lado, los requisitos necesarios para la concesión de autorizaciones válidas de uso del mismo.
Resulta clave en la regulación la consagración de la protección del acervo cultural como un derecho de propiedad colectiva, es decir, no existe una persona física o jurídica concreta sea titular del patrimonio cultural, si no que son los propios Pueblos y Comunidades las que tienen el dominio directo sobre su patrimonio cultural, conocimientos y expresiones culturales tradicionales, así como a las manifestaciones asociadas a los mismos que, de manera continua o discontinua, han practicado y les fueron transmitidos por miembros de su propia comunidad de generaciones previas.
En este orden de ideas, la Ley prevé la posibilidad de que más un Pueblo o Comunidad compartan elementos comunes de un determinado patrimonio cultural, debiendo ejercerse la propiedad, en estos casos, respetando la libre determinación y autonomía de cada una de ellas. No puede obviarse que, en caso de discrepancia respecto a la autorización del uso de un determinado elemento del acervo cultural conjunto, este se entenderá por no autorizado, sin que pueda usarse ni aprovecharse por parte de ningún tercero. Por ende, se requiere necesariamente autorización y consentimiento expreso conjunto para poder disponer del elemento cultural común.
También tienen derecho a la propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural. Como puede verse, la Ley prevé la aplicabilidad simultánea de la Ley de Derechos de Autor.
Este derecho de propiedad colectiva es un derecho inalienable, imprescriptible, irrenunciable, inembargable e intransferible.
En virtud de lo anterior, la autorización o consentimiento de uso de lo elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas estarán sujetas a las siguientes condiciones:
- Será nula la transmisión definitiva del uso, aprovechamiento o comercialización de los elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
- Salvo acuerdo en contrario, toda autorización será onerosa y temporal, e implicará una distribución justa y equitativa de beneficios.
- Derecho de revocación: En caso de incumplimiento de contrato por parte de los terceros, podrá revocarse el consentimiento o autorización.
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Definición del sistema de protección del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
A través del cuerpo normativo se crea un Sistema de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas en concurrencia, colaboración, coordinación y concertación interinstitucional del gobierno federal, en aras de respetar, promover, proteger y restituir los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas y reparar el daño ante la vulneración de sus derechos.
Para ello, el Sistema de Protección contará con una Comisión Intersecretarial permanente encargada de coordinar, colaborar y concertar aquellas acciones y estrategias encaminadas al cumplimiento de la Ley.
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Organización del Registro Nacional del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
En el Título Cuarto se refiere al Registro Nacional del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades indígenas y afromexicanas, gestionado por el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, tal y como se ha adelantado en las notas introductorias de este comentario.
El mentado Registro tiene como finalidad llevar a cabo no solo el registro del patrimonio cultural indígena, si no que también recoge que este se integrará en el Catálogo Nacional de Pueblos y Comunidades Indígenas.
La importancia de la existencia de este Registro Nacional reside en el carácter público del mismo, por lo que es oponible frente a terceros y sus documentos tienen valor de documental pública en los procedimientos penales o administrativos iniciados por infracciones o delitos recogidos en la Ley.
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Fijación de los mecanismos de resolución de controversias y las sanciones por el uso no consentido de los elementos de su patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
Respecto a la solución de controversias se contemplan la mediación, la queja o la denuncia, cuando se identifique el uso no consentido de los elementos del patrimonio cultural, procedimientos de estos y sus definiciones.
Adviértase que la Ley diferencia las infracciones de los delitos de uso y aprovechamiento indebido y el de apropiación indebida.
Infracciones
- Reproducir, copiar o imitar, incluso, en grado de confusión, elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades sin autorización del titular o titulares de los derechos;
- La apropiación indebida o aprovechamiento por terceros, sin autorización y para beneficio propio, del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas a que se refiere esta Ley;
- Incumplir los términos de la autorización otorgada para el uso, aprovechamiento o comercialización de elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades;
- Autorizar el uso, aprovechamiento, comercialización o industrialización de elementos del patrimonio cultural a terceros, sin haber sido designado para ello por algún pueblo o comunidad indígenas o afromexicanas titular de una manifestación;
- Ostentarse como titular de algún derecho colectivo sobre elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, sin tener la calidad o representación de los mismos;
- Poner a disposición del público a través de cualquier medio electrónico conocido o por conocer elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas sin su consentimiento, y
- Las que deriven de la interpretación de la Ley y su reglamento.
Delito de uso y aprovechamiento indebido
- Reproducir, copiar o imitar por cualquier medio y con fines de lucro, en serie o industrialmente, incluso en grado de confusión, elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, sin el consentimiento previo, libre e informado.
- Distribuir, vender, explotar o comercializar de cualquier modo y con fines de lucro, elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, sin la autorización.
- Difundir por cualquier medio, manifestaciones del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas declaradas inaccesibles al uso, aprovechamiento, comercialización o industrialización.
Delito de apropiación indebida
- Comete el delito de apropiación indebida la persona que por cualquier medio se ostente como propietaria, autora, creadora o descubridora de alguno de los elementos del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.
- El delito se configurará, aunque se alegue que la creación o autoría fue inspirada en las manifestaciones culturales de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, si éstas mantienen una alta similitud aún en grado de confusión, y se hizo sin consentimiento libre, previo e informado.
En lo que a las sanciones se refiere, estas difieren en función del acto infractor o delito cometido. En consecuencia, las sanaciones pueden abarcar desde sanciones pecuniarias hasta la prisión en los casos más graves.
Como colofón, no puede cerrarse este comentario sin hacer referencia al impacto que esta Ley tiene sobre la industria de la moda, la gran “beneficiada” hasta la fecha de la apropiación cultural. Durante las últimas décadas, la industria de la moda, que incluye diseñadores de lujo y minoristas tradicionales, se ha visto envuelta en abundantes controversias relacionadas con el apropiacionismo cultural.
El interés que suscita todo tradicional, étnico, folclórico o indígena, ha ocasionado que un gran número de diseñadores de moda tomen el acervo cultural inmaterial tradicionales de diversas culturas de pueblos indígenas de todo el mundo, como pueden ser patrones, motivos o características de diseño, incorporándolos en sus creaciones sin otorgar crédito alguna a la cultura de origen y causando un daño cultural, social y económico profundo.
Estas prácticas han dejado de ser inocuas en el Estado de México. La promulgación de la Ley Federal de protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas supone un freno para las empresas y diseñadores de moda, que ahora requerirán de un permiso previo para el empleo de cualquier elemento cultural del acervo de los Pueblos y Comunidades indígenas y afromexicanas. De tal manera que, no resulta baladí la comisión de actos constitutivos de apropiación cultural, ya que el infractor podrá ser perseguido por los propios Pueblos y Comunidades, así como por las autoridades nacionales enfrentándose a cuantiosas multas e incluso a pena de prisión.
No cabe atisbo de duda, de que la Ley supondrá una revolución en la industria de la moda, que intenta evitar que se repitan los casos de apropiación cultural de Carolina Herrera, Louis Vuitton, Isabel Marant o Zara.
Así, con la Ley Federal de protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas junto con la Reforma de la Ley Federal de Derechos de Autor, línea difusa entre la apropiación y la apreciación parece que empieza a definirse con mayor claridad.
[1] Descendientes de poblaciones africanas y que tienen formas propias de organización, social, económica, política y cultural, aspiraciones comunes y que afirman libremente su existencia como colectividades culturalmente diferenciadas.
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