La normativa sobre propiedad intelectual y derechos de autor condiciona la actividad de los influencers.
Es importante que podáis tener claros algunas cuestiones que afectan a los influencers cuando crean obras protegidas o utilizan obras de terceros.
Os hemos hablado en otras ocasiones sobre los influencers (qué son, cuánto cobran y, naturalmente muchos de sus problemas legales más habituales (fiscales, mercantiles, laborales, etcétera).
Como sabemos un influencer es una persona que cuenta con cierta credibilidad sobre un tema concreto, y que por su presencia en redes sociales y plataformas conectadas puede llegar a convertirse en un verdadero prescriptor de productos y servicios, captando la atención de empresas.
Dentro de las cuestiones jurídicas más relevantes que les afectan, nos encontramos con las problemáticas en materia de propiedad intelectual y derechos de autor.
El término influencer es un anglicismo que designa a aquellas personas que, por su especial relevancia, saber, belleza, capacidad comunicativa o cualquier otro motivo similar tiene una capacidad de atraer e influir -valga la redundancia- el comportamiento o la decisión de las personas que los siguen en las redes sociales y sus plataformas (así por ejemplo Facebook, Twitter, Linkedin, Tik, Tok, Instragram, Youtube o de sus blogs (pensemos en esta página web), estos son, sus seguidores o followers– pudiendo influir en sus decisiones o comportamientos.
Hablaremos así de bloggers, youtubers, instagramers, tuiteros, podcasters, ticktockers, etcétera, naturalmente pueden clasificarse por su número de seguidores (desde celebrities hasta micro-influencers) por el mercado o segmento donde ejercen su influencia (nacionales o mundiales) o atracción, encontrándonos términos como booktuber, foodie, gamers, influencer de moda & lifestyle y por qué no decirlo influencers legales, etc.
Las empresas y los empresarios, en un mundo altamente globalizado, competitivo y con un entorno digital mayor, donde se habla de hiperconexión, omnicanalidad, etcétera recurren cada vez con más frecuencia a los influencers para que éstos promocionen, recomienden o porque no decirlo directamente prescriban sus productos o servicios.
Esta estrategia busca llegar a través de los canales de éstos a una audiencia determinada –más o menos amplia- pretendiendo así valerse de la capacidad de influencia de estos prescriptores, logrando una mayor eficacia en las ventas y aumentando el volumen de éstas para llegar a un público mayor o de mayor calidad.
Esta interacción entre empresas e influencers para que éstos últimos utilicen sus canales y redes sociales para compartir vídeos, textos, fotografías o imágenes requiere ciertas cautelas jurídicas que doten de seguridad y confianza los contratos y acuerdos entre empresas y prescriptores que eviten problemas sobre la titularidad o que puedan suponer un descrédito en la reputación corporativa y el honor de las empresas.
Desde el punto de vista de la propiedad intelectual:
1.- Los influencers, como autores de contenido.
El uso de ese contenido, como acabamos de decir deberá contar con el consentimiento del titular y, si el influencer fuera quien hubiera creado el contenido original, deberemos obtener su permiso para utilizar éstos.
Además, para evitar que el contenido subido sea utilizado por terceros sin autorización, es conveniente que se incluya una mención expresa de reserva de derechos. Para ello, se podrá incluir en la fotografía, vídeo o texto que se suba a internet, en lugar y posición legible, el conocido símbolo © con indicación del nombre del titular de derechos y fecha de divulgación.
El copyright, que se representa mediante el símbolo ©, nos indica quién es el titular de los derechos de explotación de un contenido de propiedad intelectual.
El titular, puede ser el autor o el cesionario, en caso de que haya existido cesión de los derechos de explotación.
En una obra, quedará reflejado mediante el nombre del titular, el lugar y el año de divulgación de la obra y finalmente con la inclusión del símbolo ©.
El uso del contenido en las redes sociales y en las plataformas de Internet se deben hacer cumpliendo los términos y condiciones de éstas para lo cual es recomendable leer los avisos legales, ya que en ocasiones pueden incluir una cesión de derechos a favor de la plataforma
Naturalmente deberá valorarse si interesa ceder la propiedad intelectual de nuestro contenido a terceros para usar sus redes.
2.- El contenido creado por influencers debe ser legal y no vulnerar la normativa vigente.
El contenido sea creado o compartido en Internet, responde a una lógica elemental “es lo que está prohibido o es ilícito en el mundo analógico, también lo es en el mundo digital”. Se recomienda que se adopten cautelas respecto al respeto a los derechos de terceros, porque los perjuicios que ocasionen conductas ilícitas pueden ser mayores, cuanto mayor sea la audiencia a la que se llegue.
Los influencers, deben ser respetuosos en su contenido y expresiones con la normativa para evitar que sean demandados por causar daños reputacionales y acaben respondiendo por los daños y perjuicios causados.
Deben respetar la normativa sobre publicidad y los códigos de conducta, llevando en consideración que actos tales como la publicidad encubierta puede considerarse un acto u omisión engañosa, sancionadas por la Ley de Competencia Desleal, por lo que los influencers tendrán que identificar expresamente los contenidos que tengan una finalidad publicitaria.
Para ello puede resultar de gran utilidad el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad promovido por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL) del cual ya hemos hablado en esta página.
Este Código entró en vigor el pasado 1 de enero de 2021.
Los influencer deben tener muy presente el necesario respeto a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de los terceros (que como sabemos son derechos fundamentales constitucionalmente protegidos)
Estos derechos prohíben que los influencers puedan divulgar –sin el consentimiento del titular- datos relativos a la vida privada de una persona que puedan afectar a su buena reputación o nombre, o publicar cartas o mensajes personales de carácter íntimo, usar la imagen de una persona (salvo que se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos), utilizar el nombre, voz o imagen de una persona con fines publicitarios o comerciales, entre otros.
El artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen enumera las conductas consideradas intromisiones ilegítimas a estos derechos.
Estas son:
- La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
- La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
- La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
- La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.
- La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
- La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
- La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas
¿Existen límites para la libertad de expresión de los influencers?
Las difamaciones que se producen tanto en las redes sociales como fuera de éstas (al pueden tener trascendencia penal y constituir conductas tipificadas como delitos.
Habrá que ser cauto para no cometer injurias o calumnias contra terceros, conductas tipificadas como delitos por el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)
La calumnia consiste en la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (Artículo 205 del Código Penal).
La injuria consiste en la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Si bien, sólo serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves
El influencer no debe olvidar respetar la normativa sobre protección de datos personales (general y sectorial), estas serían:
- El Reglamento de la UE 2016/679 del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y su corrección de errores
- La ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
- La ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
- La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
3.- Respetar los derechos de Propiedad Intelectual de los terceros.
Los influencers, en la creación de sus contenidos, deben respetar y ser especialmente cuidadosos con el uso de los derechos de propiedad intelectual de los terceros.
El uso de una obra protegida por derechos de autor requiere de la autorización de su titular. Esto implica que el uso por un youtuber en un vídeo de una composición musical ajena, el fragmento de una obra audiovisual, los fragmentos de un libro de un tercero, requieren como norma general la autorización de titular, salvo que aquel uso se encuentre legitimado por un límite o excepción legalmente previsto en la ley.
Dentro de las excepciones podríamos citar el uso de una fotografía o un vídeo en donde se muestre una escultura o edificio representativo ubicado en la vía pública y colgarla en sus redes sociales.
Un error que hay que evitar, y en el que ya ha caído algún influencer de renombre, es pensar que por el hecho de aparecer en la obra fotográfica realizada por un tercero o que un artículo de una revista se haga eco de alguna de sus apariciones públicas, se encuentran legitimados para utilizar esa fotografía y artículo en las redes. El hecho de que yo aparezca en una obra fotográfica o un artículo de prensa hable de mí no me habilita a hacer uso de tales obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Para hacer uso de estas obras tendré que contar con autorización del fotógrafo o del titular de derechos del artículo.
4.- La responsabilidad de los anunciantes.
Sin embargo hay que tener en cuenta que el hecho de incurrir en prácticas ilícitas en la transmisión y publicidad de los productos y servicios que puede hacer que los anunciantes puedan ser responsables y se puedan interponer frente a ellos reclamaciones.
Naturalmente, no olvidemos la pérdida del prestigio de sus marcas que puede ocasionar la mala transmisión o incorrecta publicidad para una empresa, por todo ello es importante respetar los consejos que os hemos expuesto.
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Este artículo se ha realizado por la redacción del equipo de EOB, si quieres contactar con nosotros mándanos un mail a info@enriqueortegaburgos.com
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