Identificación de la Publicidad e influencers.

Identificación de la Publicidad: ¿Etiquetar o no etiquetar? 

 

Como sabemos, el Fashion Law, trata normalmente con cuestiones relacionadas con influencers y publicidad.

Continuamos con el debate sobre la identificación de la publicidad. Como ya hemos comentado antes en este blog, uno de los principales problemas que ha presentado la publicidad en redes sociales es su identificación, ya que, en muchos casos, el anunciante no desea que el usuario sea consciente de que lo que está viendo es publicidad, pero la ley es clara: si el contenido tiene carácter publicitario y no se identifica como tal, se considerará una práctica desleal por engañosa (artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal)

 

Sin embargo, cada día es más común la publicidad nativa o native advertising: anuncios que se adaptan a las características de las distintas plataformas o redes sociales (stories en Instagram, tweets en twitter) pero que el usuario puede identificar perfectamente como contenido publicitario sin necesidad de una etiqueta o cualquier otra identificación. Entonces, si el usuario es capaz de identificar y reconocer este contenido como publicidad sin necesidad de una evidencia ¿Es necesaria la identificación? La respuesta es no, pero no toda la publicidad en redes sociales es nativa.

 

La publicidad nativa, podríamos definirla como el uso de anuncios de pago que coinciden con el aspecto, la sensación y la función del formato de medios en el que aparecen, pareciendo así contenido normal.

 

Hace apenas unos meses, el Tribunal Regional Superior de Hamburgo, se pronunció precisamente sobre este problema y acabó concluyendo que, si la naturaleza publicitaria es obvia (y esta palabra es importante), no sería necesario el etiquetado. Pero ¿Y en España? Autocontrol, el organismo para la autorregulación de la publicidad ya ha venido indicando desde hace algún tiempo que el etiquetado de la publicidad es preceptivo “sólo cuando sea necesario”, por lo que, de manera indirecta, se reconoce que hay supuestos en los que el etiquetado no es imprescindible.

Así, el Bundeskartellamt, esto es, el órgano regulador de la competencia, indicó que la influencer dedicada a la belleza, moda, estilo de vida y viajes, cuyo nombre no fue publicado, no informó a sus 1.3 millones de seguidores en Instagram que por lo menos en tres publicaciones, que éstas era patrocinios, al no haber usado la función de Instagram “Paid Partnership” u otras equivalente que indicaran esta relación como #regalo o #patrocinado, vulnerando tanto la normativa alemana como la europea.

 

El contenido publicitario obvio, por tanto, puede ser uno de estos supuestos, ya que el usuario comprende por sí mismo y sin necesidad de una advertencia, que lo que está viendo o escuchando, es contenido promocional. Esta característica de “obviedad” e propia de la publicidad nativa, que se contempla específicamente en la Norma Deontológica 13 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol:

 

 

“Cuando una comunicación comercial, incluyendo la denominada “publicidad nativa”, aparezca en un medio que contiene noticias o contenido editorial, ésta debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal”.

 

Hasta aquí, queda claro que la práctica autorreguladora coincide con el pronunciamiento alemán, sin embargo, la incertidumbre nace cuando somos conscientes de la ausencia de resoluciones, dictámenes o sentencias que versen sobre este tema, contando únicamente con el Dictamen sobre el caso Paulina Erikkson, donde precisamente se imponía una sanción a la influencer por infringir precisamente, el principio de autenticidad.  Esto no quita que exista multitud de casos de publicidad encubierta o engañosa en redes sociales y que los usuarios sean cada vez más conscientes del exceso de contenido publicitario de los influencers, llegando, muchos de ellos a indicar que algunas publicaciones no son promocionales, sino editoriales y orgánicas vista la queja de muchos seguidores precisamente de la falta de identificación en otras publicaciones.

 

LA SENTENCIA

 

Entonces, ¿Cuál es la diferencia entre la resolución del Tribunal Regional Superior de Hamburgo y la Norma 13? Aunque parezca el mismo razonamiento, en la práctica no lo es: el tribunal alemán considera que los destinatarios del marketing de influencia (y usuarios de redes sociales en su inmensa mayoría) son conscientes de cuándo un contenido es publicidad o no, debido a que estos usuarios están familiarizados con las distintas plataformas, sus usos y costumbres, por lo que el etiquetado como publicidad de los posts promocionales no es necesario.

 

En pocas palabras: La publicidad en redes sociales es obvia y no se exige la identificación expresa, un razonamiento mucho más laxo que el español. El caso fue el siguiente: se denunciaron varios post de una influencer por considerar que violaban el artículo 7 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (que en España viene a coincidir con a Ley de Competencia Desleal) por considerarlos prácticas comerciales encubiertas que deberían ser identificadas.

 

Tras el examen del contenido, y teniendo en cuenta las circunstancias del mismo (el número de seguidores, el número de likes medio de las publicaciones, el diseño profesional de los posts…) el Tribunal dictamina que efectivamente, el contenido de esos posts es publicitario, pero que este carácter publicitario es tan evidente y obvio, que no existe un riesgo de que los usuarios sean engañados o puedan confundir este contenido como orgánico, por lo que no sería exigible su identificación. Otro de los puntos importantes de esta sentencia es que es contraria a la doctrina que impera actualmente en los tribunales superiores de Alemania, por lo que no puede considerarse aún como jurisprudencia consolidada, aunque habrá que estar atento por si la justicia alemana decide reconsiderar su postura frente a la identificación de la publicidad en redes sociales.

¿ESTO AFECTA A ESPAÑA DE ALGUNA MANERA?

 

Como es lógico, una sentencia alemana no puede aplicarse en España, máxime en una controversia que aún no tiene una postura adoptada, precisamente por falta de pronunciamientos al respecto. Sin embargo, sí que puede ser una guía o una ayuda en la que apoyarse en caso de una resolución, ya que, al fin y al cabo, la directiva comunitaria es aplicable en España, por lo que e de esperar que tanto la justicia como los mecanismos de autorregulación se fijen y apoyen en la postura que otros Estados Miembros han adoptado o están adoptando a este respecto.

 

 

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