En esta entrada comenzaremos una serie dedicada a un tema muy interesante y que se encuentra que genera titulares dentro del derecho de marcas. Nos referimos a las marcas no convencionales o no tradicionales.
Cuando vemos casos como solicitud de registro de aromas o en la industria de la moda vemos como la suela roja de los zapatos del diseñador Christian Louboutin ha sido registrada (y negada) como marca comercial, generan noticias porque modifican nuestra concepción de lo que es una marca.
Sin duda una marca debe reflejar los cambios que el comercio y las industrias en general han sufrido en los últimos años. Estamos en tiempos disruptivos donde la forma de hacer negocios cambia constantemente y las marcas, el principal vehículo de comunicación entre la empresa y el consumidor o usuario, deben reflejar esos cambios.
Así que comencemos a conocer las marcas no convencionales y los retos que generan obtener su protección.
LA MARCA TRADICIONAL
Antes de conocer la figura de las marcas no convencionales o tradicionales, debemos conocer qué es una marca y su finalidad, y también la importancia que la misma tiene para las empresas.
Una marca es un signo que distingue el origen empresarial de los productos o servicios que están en el comercio y que permite diferenciarlos de los otros que comercializan otras empresas.
La finalidad de las marcas es que permite que uno como consumidor, comprador o usuario, como sea que le pongamos, pueda diferenciar los productos o servicios que provienen de una empresa de los otros comercializados por otra empresa y que al momento de hacer la adquisición sepamos exactamente cual es el producto que queremos sin caer en ningún tipo de confusión con otros productos.
Para que una marca sea eficaz legalmente, la misma debe ser registrada ante la oficina de registro del país donde se pondrá en uso. Esto debido a que la materia de marca es materia territorial donde cada país establece sus criterios, procedimientos y pasos para su obtención.
Cuando la marca ha sido debidamente registrada, su titular obtiene el uso exclusivo de la marca en relación a los productos y servicios para los cuales ha sido registrada, pudiendo ejercer acciones judiciales y administrativa contra cualquier tercero que use.
Tener la marca registrada a las empresas les da seguridad a las empresas, por cuanto están amparadas de posibles falsificaciones y además también les asegura que sus clientes adquirirán sus productos y servicios sin ningún tipo de confusión. Además, es un activo intangible y como tal vale dinero. Tomemos de ejemplo la marca Coca Cola, la cual tiene un valor de 33,16 mil millones de dólares o Apple que es la marca más famosa del mundo ya que vale 355 mil millones de dólares.
LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, CONDICIÓN PARA EL REGISTRO DE MARCAS
Como se mencionó anteriormente, cada país establece sus requisitos para el registro de marcas a través de sus leyes en la materia. Sin embargo, existen requisitos que son comunes en casi todas las legislaciones para el registro de las marcas. Uno de estos requisitos es que el signo a ser registrado como marca debe consistir en letras, palabras, números, imágenes o combinaciones, los cuales debe ser representados gráficamente.
La representación gráfica tradicionalmente ha sido un requisito clave para el registro de marca, ya que de esa manera se permite al consumidor percibir la marca de forma concreta e individualizarla y así no caer en confusión ni en ningún tipo de ambigüedad. Sin embargo, este requisito está siendo objeto de retos o modificaciones ocasionados por los cambios que estamos viviendo. El mundo en los últimos ha dado grandes saltos en la forma de hacer negocios, lo que implica nuevas formas de marketing, lo que se traduce en nuevas formas de marcas que no se ajustan al requisito de representación gráfica que ha sido tradicionalmente establecido en las leyes.
MARKETING SENSORIAL, UNA MANERA DE COMUNICAR LAS MARCAS
Según Economipedia, marketing, también conocido como mercado o mercadotecnia, es el conjunto de actividades y procesos destinados a crear y comunicar el valor de la marca, identificando y satisfaciendo las necesidades y deseos de los consumidores.
En este sentido, la marca y el marketing van de la mano, por cuanto la marca es el medio por medio de la cual la empresa comunica y transmite sus valores. Por lo que gracias al marketing la marca se posiciona en la mente del consumidor.
Vemos cómo la manera de hacer marketing se ha transformado radicalmente en tan solo unos años, estando presente nuevos actores como las redes sociales, influencers y hasta la inteligencia artificial. En este sentido, entre todos estos cambios en el mundo del marketing ha surgido el marketing sensorial, el cual ha sido definido de la siguiente manera:
“Se entiende como la manera de conectar las marcas con los usuarios apelando a los cinco sentidos. Así, las empresas pueden conectarse con la memoria y las emociones de los consumidores para hacer llegar de una manera más significativa sus productos…el concepto de marketing sensorial a través de los estímulos sensoriales ayuda a distinguir productos”.
Por lo tanto, el marketing sensorial busca apelar a los sentidos, tales como la vista, olfato, tacto y gusto, los cuales no han sido explorados por el marketing tradicional, para posicionar las marcas y así crear una conexión más profunda con el usuario. Y ha medida que la tecnología avanza, el marketing sensorial se ha vuelto más sofisticado.
Como consecuencia del marketing sensorial han surgido las marcas no convencionales.
MARCAS NO CONVENCIONALES
Las marcas no convencionales o no tradicionales son aquellas que no se ajustan dentro del parámetro de la representación gráfica. Por lo tanto, se tratan de elementos tales como la forma o elementos de los productos, colores, aromas, texturas, sonidos, hologramas y movimientos. Estos elementos en un principio no son percibidos por el público como marcas, por cuanto la usual en el marketing ha sido el uso de elementos gráficos como letras, números e imágenes.
En este punto, es preciso indicar que uno de los requisitos de las marcas es la distintividad, la cual es la aptitud que un signo tiene de indicar el origen empresarial del producto. Es decir, que el consumidor al percibir el signo lo asocie inmediatamente a la empresa.
Tradicionalmente se ha considerado que una marca carece de distintividad cuando el signo indica lo que se trata el producto o servicio, algunas de sus partes o indica sus cualidades, características y funcionamiento. Por lo tanto, elementos como los colores, sonidos, aromas, empaques, etc., serian considerados como signos no distintivos ya que por sí solos el publico no los asociaría con una empresa.
Tiffany, una de las primeras empresas en lograr posicionar un color como marca.
Sin embargo, tal como mencionábamos, la evolución del marketing ha hecho posible que las empresas hayan logrado posicionar elementos que no consisten en símbolos gráficos como indicadores de su origen empresarial. Tales son los casos de los colores, teniendo los ejemplos de la empresa de joyería Tiffany con su celebre color azul o la empresa de juguetes Mattel con el color rosado.
En este sentido, Estados Unidos ha sido de los primeros países en otorgar protección a las marcas no convencionales gracias a su legislación, el Lanham Act, permite el registro de signos que, si bien no cumplen con el requisito de la distintividad, han logrado posicionarse en la mente del público como indicadores del origen empresarial de los productos, es decir, el público los asocia con una empresa).
TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE LAS MARCAS NO TRADICIONALES
Con la flexibilización que algunas legislaciones han tenido, sobre todo al establecer la figura de la distintividad adquirida, es decir que un signo sea registrable siempre y cuando demuestre que el publico lo asocia con un origen empresarial determinado, a nivel internacional se han entrado en vigencia tratados que están dando la vía libra al registro de estas marcas.
El primer tratado en darle la vía a las marcas no convencionales es el ADPIC de la Organización Mundial de Comercio, por cuanto establece la figura de la distintividad adquirida como un requisito para el registro de marcas.
Sin embargo, el primer tratado internacional en darle protección expresa a estos signos es el Tratado de Singapur de 2006, dándole la libertad a sus partes contratantes de establecer las formas en las cuales se obtiene la protección, además, divide a las marcas no convencionales entre marcas visibles no tradicionales (marcas de color, tridimensionales, hologramas, movimientos y posición) y las marcas no visibles (marcas de sonido, olfativas y táctiles).
De esta forma, cada país tiene la libertad adaptar su legislación para admitir el registro de las marcas no convencionales y establecer sus procedimientos, los cuales serán especiales tratándose de signos como sonidos, movimientos, aromas o figuras, que requieren otros estándares en comparación a los signos gráficos tradicionales.
Ahora bien, desde 2017 se encuentra en vigencia el Reglamento 2017/1001, el cual elimina el requisito de la representación gráfica para el registro de las marcas. Esto sin duda deja la via libre para el registro de esta clase de marcas en tan importante jurisdicción.
Sin embargo, aunque se ha flexibilizado los criterios para el registro de las marcas, conseguir el registro de marcas no convencionales aun es un reto para las empresas, siendo baja la cantidad de estas marcas registradas. Industrias creativas como la moda se encuentran entre las más activas en su protección.
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