BRANDING SONORO O AUDIO BRANDING: LA MARCA SONORA Y SU DIFICULTAD PARA DEMOSTRAR EL CARÁCTER DISTINTIVO
¿QUÉ ES UNA MARCA?. LOS TIPOS DE MARCAS. LAS MARCAS NO CONVENCIONALES.
Tal y como se recoge en el artículo 4 de la Ley 17/2001 de Marcas, una marca es todo signo susceptible de distinguir los productos y/o servicios de una empresa de los de otra. La marca es, pues, el signo distintivo usado por el empresario para diferenciar en el mercado sus productos o servicios, de los productos o servicios de sus competidores.
Si pensamos en un ejemplo de marca, posiblemente nos vengan rápidamente a la mente tipos de marcas convencionales o tradicionales, como es el caso de las marcas denominativas, constituidas por palabras; figurativas, compuestas por elementos gráficos; o mixtas, la mezcla de las dos anteriores. Sin embargo, existen otro tipo de marcas, ciertamente menos convencionales, como son las marcas tridimensionales, multimedia, de posición, de patrón, hologramas, de color y, por último, y en la que nos centraremos en el presente artículo, la marca sonora.
LA MARCA SONORA Y SUS CARACTERÍSTICAS.
La marca sonora es aquella que pretende distinguir los productos y/o servicios en el mercado a través del sonido que el consumidor percibe mediante el sentido del oído. Con el signo sonoro se pretende asociar un determinado sonido con una marca específica.
Dentro de las marcas sonoras podemos distinguir las musicales – las que se representan gráficamente con una notación musical en un pentagrama, descripción de la marca o una grabación digital, analógica o electrónica del sonido– y, por otro lado, las no musicales -las cuales se representan mediante onomatopeyas del sonido, grabaciones analógicas o digitales del sonido, o la descripción de palabras-.
Cada vez es más habitual que las empresas inviertan sus recursos en la creación de “branding sonoro” (también conocido como “audio branding”) a la hora de promocionar sus productos o servicios. Esto se debe a que, tal y como secundan muchos de los estudios realizados, las marcas multisensoriales son más fuertes que las visuales a la hora de llamar la atención del consumidor y, por otro lado, recordarlas.
Por ejemplo, es difícil pensar en Nokia sin que resuene en nuestra cabeza su famoso politono creado por Thomas Dolby; imaginar al personaje de Tarzán sin que, automáticamente, escuchemos su grito en la selva; o paseemos enfrente de un McDonald’s sin tararear su famoso jingle: “I´m loving it”.
REQUISITOS Y DIFICULTADES PARA REGISTAR UNA MARCA SONORA.
Gracias a la reforma del sistema marcario en Europa provocada por la Directiva 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo y la consecuente modificación del Reglamento de marcas comunitarias, que pasó a llamarse Reglamento 2017/1001 sobre la marca de la Unión Europea, se eliminó el requisito de “representación gráfica” exigida a las marcas para acceder al registro. Esta cuestión facilitó la labor a los futuros titulares a la hora de proteger las marcas sonoras, ya que dejarían de utilizar una descripción tediosa del sonido en cuestión, incluso su reproducción en forma de pentagrama, al poder presentar, gracias a la tecnología, un archivo de audio JPEG o MP3 en el que se reprodujese el sonido.
Por ejemplo, la Metro Goldwin Mayer, titular de la Marca de la Unión Europea núm. 5.170.113 que reproduce el famoso rugido del “León de la metro”, en el año 2006, para poder acceder al registro de la marca sonora, tuvo que describirla de esta forma:
“La marca sonora es el sonido de un león que ruge que tiene una duración de aproximadamente 2,5 segundos. Está formada por dos rugidos sucesivos (entre cero y 1,4s y de 1.4 a 2.6), el segundo tiene una amplitud ligeramente más baja. El sonido no es armónico, tiene una modulación envolvente de amplitud no periódica rápida (>15Hz) (percepción de la aspereza del sonido) y tiene un contenido de frecuencia dominante en la gama baja y media-baja (aproximadamente una gama de – 6dB: 40 a 400 Hz para ambos rugidos con un pico de 170 Hz para el primero y un pico en 130 Hz para el segundo).
La gama de frecuencia dominante percibida (relativa al controide espectral) del primer rugido aumenta hasta cerca del 0.35 s y desciende después. En el segundo rugido aumenta hasta alrededor de 1.7s, desciende hasta alrededor de 2.2s, aumenta de nuevo hasta cerca de los 2.3s y desciende después.”
Por si a algún lector no le hubiera quedado muy clara la descripción del sonido detallada anteriormente, puede escucharlo en este enlace.
Si bien con la eliminación del requisito de representación gráfica de las marcas se facilitó el proceso de solicitud de estas marcas, así como su registro, lo cierto es que, al igual que cualquier otra marca, también deben cumplir con otro requisito, el del carácter distintivo -recogido en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 2017/1001-. Pues bien, este requisito hace que muchas de las marcas solicitadas no sean finalmente registradas.
EJEMPLOS DE MARCAS SONORAS REGISTRADAS Y DE MARCAS SONORAS DENEGADAS.
A pesar de los requisitos a cumplir, son muchas las empresas que logran superar estas barreras. A modo de ejemplo, citamos a continuación algunas de las marcas sonoras registradas más famosas:
- Marca de la Unión Europea núm. 3.661.907 “I’m lovin’ it” de McDonald’s, representada mediante pentagrama:
- Marca española núm. 3.532.668 “Mercadoona, Mercadona” de Mercadona, representada con el siguiente pentagrama:
- Marca de la Unión Europea núm. 18.071.642 del fabricante de coches Audi que simula el latido de un corazón.
- Marca de la Unión Europea núm. 17.700.361 “BARÇA”(emitido por una voz masculina) registrada por el Fútbol Club Barcelona.
Por el contrario, hay otros casos de marcas sonoras que, a pesar de que pudieran parecernos de complejidad o estructura similar, han recibido objeciones o han sido rechazadas por las Oficinas al considerar sus examinadores que no eran lo suficientemente distintivas como para que el consumidor pudiera percibirlas como un origen empresarial concreto:
En este supuesto el examinador concluyó que la marca era demasiado “básica, corta y simple” por lo que no alcanzaba el mínimo carácter distintivo requerido, en relación con los productos y servicios que se pretendían proteger, necesario para acceder al registro (aquí la resolución).
La Oficina en este caso consideró que el sonido solicitado no tenía carácter distintivo, ya que se reproducía simplemente el ruido de un motor, lo cual no era suficiente para que el público pudiera distinguir el origen del producto.
En este caso, al igual que los anteriores, la Oficina concluyó que el sonido no tenía suficiente fuerza distintiva como para que el consumidor la asociara a un origen empresarial concreto.
Ahora toda la atención está puesta en la plataforma líder del streaming, Netflix, que está tratando, por segunda vez, proteger como marca sonora su famoso “Ta-Dum” de acceso a la plataforma mediante la Solicitud de Marca de la Unión Europea núm. 17.916.805, ya que en un primer momento la Oficina rechazó la solicitud de marca al considerar que no tenía suficiente carácter distintivo.
Veremos que sucede esta vez, pero, por el momento, la mercantil no desiste y continúa invirtiendo en sus activos intangibles, en este caso el audio branding, ya que recientemente ha creado, de la mano del reputado compositor Hans Zimmer, una versión extendida de su “Ta-Dum” -una combinación de cuerda y percusión que termina con el reconocido sonido de Netflix– que se utilizará en la gran pantalla. ¿Se animarán a registrarlo como marca sonora?.
Como curiosidad, en cifras reales, podemos destacar que, actualmente, en España se encuentran registradas ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, un total de 22 marcas sonoras, mientras que en Europa se encuentran registradas ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, 262 marcas sonoras.
SENTENCIA TGUE 7 DE JULIO DE 2021 (ASUNTO T-668/19). MARCA SONORA APERTURA DE UNA LATA.
En relación con lo expuesto anteriormente, nos gustaría analizar la reciente Sentencia dictada, el pasado 7 de julio, por el Tribunal General de la Unión Europea en el asunto T‑668/19 en la cual se confirma la decisión alcanzada previamente por la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) y se deniega el registro de una solicitud de marca sonora, al considerar que carecía de carácter distintivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 2017/1001.
El procedimiento tiene su origen a raíz de la solicitud presentada ante la EUIPO, el 6 de junio de 2018, por la mercantil alemana Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG (dedicada a la fabricación, distribución y venta de envases y latas de aluminio para bebidas y alimentos), de una marca europea consistente en el sonido de una lata de bebida al abrirse, seguido de un silencio de alrededor de un segundo y de un burbujeo de unos nueve segundos, para distinguir “contenedores para transportes y almacenaje, productos lácteos y bebidas”.
En una primera instancia, el examinador consideró que la solicitud de marca sonora no era apta para acceder al registro, toda vez que no podía percibirse el sonido aportado como un indicador de origen comercial y/o empresarial de los productos que se pretendía proteger, por lo que no se cumplía el requisito de carácter distintivo exigido en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 2017/1001.
Frente a dicha resolución, el titular del signo impugnado recurrió frente a la Sala Segunda de Recursos de la EUIPO, siendo su petición desestimada mediante resolución de 24 de julio de 2019, en la cual se declaraba que el público pertinente estaba compuesto, en lo que respecta a “productos lácteos y bebidas”, por el público general con un grado de atención medio y, respecto a “contenedores de transportes”, principalmente por profesionales con un grado de atención elevado. Por otro lado, tras recordar los criterios de apreciación del carácter distintivo de las marcas sonoras, manifestó que no eran diferentes a los aplicables a otras categorías de marcas -como, por ejemplo, una marca tridimensional que reproduce el aspecto exterior de un producto o de su envase-.
La resolución concluye indicando que el público general no estaba necesariamente acostumbrado a considerar un sonido como una indicación de origen comercial de envases de bebidas no abiertos y de bebidas envasadas, por lo que, para poder ser registrado como marca, el sonido debe tener cierta fuerza o capacidad para ser reconocido, de modo que pueda indicar a los consumidores el origen comercial de los productos o servicios de que se trate. Finalmente, concluye que la marca solicitada carecía de carácter distintivo.
Frente esta resolución, el titular de la solicitud de marca sonora interpone un recurso ante el Tribunal General quien en su Sentencia aquí examinada, de 7 de julio de 2021, viene a desestimar el recurso interpuesto, ratificando las conclusiones alcanzadas por la Sala de Recursos de la EUIPO e indicando que, a sensu contrario de lo expuesto por el recurrente, la combinación de los elementos sonoros y del elemento silencioso no es inusual en su estructura, puesto que el sonido de apertura de una lata, el silencio y el sonido de un burbujeo corresponde a elementos previsibles y habituales en el sector de las bebidas, por lo que no permite al público identificar los productos como procedentes de una empresa determinada ni distinguirlos de los de otra empresa, por lo que en definitiva carecía de carácter distintivo.
Cabe destacar que el Tribunal difiere respecto a la Sala de Recursos de la EUIPO en lo relativo a la aplicación por analogía que hace en este supuesto de la jurisprudencia relacionada con la marca tridimensional -en la que se pone de relieve que no podrán acceder al registro aquellas marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto o de su envase-, toda vez que el Tribunal entiende que no sería aplicable a las marcas sonoras. Sin embargo, añade que este error no puede viciar el resto de los razonamientos expuestos en la resolución, ya que de la lectura del conjunto de la motivación se desprende que la Sala de Recurso no se basó exclusivamente en la jurisprudencia desarrollada en relación con las marcas tridimensionales.
En definitiva, a pesar de las dificultades que se presentan a la hora de registrar las marcas sonoras, la evolución y el avance tecnológico sin duda favorecen la creación, y protección, de este tipo de marcas menos convencionales, por lo que veremos si cada vez se animan más empresas con su registro.
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