LA MARCA OLFATIVA: ¿QUÉ ES?

Cuando pensamos en una marca, tendemos a recordar el logotipo de la misma, pero hoy en día existe un gran interés por las emociones percibidas por los consumidores a través del sentido del olfato. ¿Se podría reconocer el origen empresarial de un producto a través de un olor? La OMPI considera que los recuerdos olfativos figuran entre los más evocadores, y los fabricantes están cada vez más interesados en que asociemos sus productos con aromas agradables.

 

Cambios legislativos

 

La transposición de la Directiva UE 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas, en nuestra actual Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante, la “LM”), dio lugar a una EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO TRADICIONAL DE MARCA.

 

El vigente artículo 4 de la LM define el concepto de marca de la siguiente forma:

“Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y

b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.”

 

Por lo tanto, gracias a la eliminación del requisito de representación gráfica, que exigía el precedente texto legal, tienen cabida actualmente en el mercado un gran abanico de marcas no tradicionales.

 

¿Qué se considera marca no tradicional?

 

Las marcas no tradicionales se dividen en dos categorías, en primer lugar, las visuales (colores, formas, hologramas, imágenes en movimiento y marcas de posición) y, en segundo lugar, las no visuales (sonidos, olores, sabores y texturas) que son percibidas por alguno o varios de los sentidos del ser humano.

 

 

 

Expansión, considera que España se encuentra a la vanguardia en el registro de marcas no tradicionales, ya que “un año después de entrar en vigor la nueva Ley de Marcas, vemos que sólo un 0,34% de las marcas registradas en nuestro país durante 2019 son lo que podríamos calificar de «marcas de segunda generación». Citadas por número de registros, las más numerosas han sido las de posición, seguidas de las de sonido, multimedia y color. Algunas como las olfativas, no han contado aún con protección en España”.

 

¿Qué es la marca olfativa?

 

Una marca olfativa, también conocida como odotipo, es el uso de un olor, fragancia y aroma como rasgo distintivo y exclusivo de una marca. Es la identidad olfativa de una marca y funciona para el olfato como un logotipo para la vista.

 

Consiste en crear una esencia que refleje los valores de la marca o signo distintivo, con la que el consumidor pueda reconocer y asociar el origen empresarial del producto o servicio que se está comercializando. En otras palabras, debe servir como una fuente de identificación del origen empresarial, y no ser una característica del propio producto.

 

En este sentido, para comprenderlo es interesante hacer referencia a una empresa holandesa que registró como marca olfativa europea, para un producto consistente en pelotas de tenis, el “olor a césped fresco recién cortado”, con el cual pretendía recordar la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos de deporte u otras experiencias agradables. Queda reflejado que el olor era un signo que permitía distinguir al producto de otros idénticos o similares, y no constituía el producto en sí ni su esencia. En definitiva, no se considera un aroma comercial de un establecimiento, sino una fragancia única diseñada por profesionales que tiene en cuenta los valores y las características de la marca, pudiendo ser utilizado como una posibilidad para diferenciarse en un mercado tan saturado de marcas y poder reforzar la identidad de la misma.

 

¿Puede ser registrada?

 

Según la EUIPO, los signos podrán representarse de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible, siempre que la representación sea clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.

 

En el caso que nos ocupa, a la hora de representar una marca olfativa nos podemos preguntar: ¿Un olor es apreciado por todos los consumidores de la misma manera? ¿Es duradero?

 

A esto hay que sumar, en el marco de la Unión Europea, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2002, asunto C-273/00, conocida comúnmente como caso Sieckmann. El Tribunal estableció que no se pueden registrar fórmulas químicas porque representan una sustancia y no el olor que desprende esa sustancia; y a través de una descripción se dijo que no se consideraba objetiva. Por lo que en este punto se plantea el problema de cómo representarlo.

 

En consonancia, en las “Trade Mark Guidelines” de la EUIPO, se puede observar su actitud reacia a la obtención del registro:

 

“Actualmente, las marcas olfativas no son aceptables, porque la representación debe ser clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva (artículo 3, apartado 1, del REMUE) y el estado actual de la tecnología no permite la representación de este tipo de marcas con esas condiciones. Además, el REMUE no reconoce la presentación de muestras o especímenes como representación adecuada. La descripción de una marca no puede sustituir a la representación, porque la descripción de un olor o sabor no es clara, ni precisa ni objetiva [12/12/2002, C-273/00, Sieckmann, EU:C:2002:748, § 69-73; 04/08/2003, R 120/2001-2. THE TASTE OF ARITIFICIAL STRAWBERRY FLAVOUR (gust.)]. En consecuencia, cualquier solicitud de marca olfativa no tendrá el tratamiento de solicitud de marca de la Unión Europea (se considerará «no presentada») por parte de la Oficina, ya que no cumpliría los requisitos para obtener una fecha de presentación.”

 

En definitiva, a pesar de la reforma legislativa que permitió la entrada de la marca olfativa en el mercado, a día de hoy sigue estando sujeta a impedimentos. Se debe a que el olfato es un elemento muy subjetivo, siendo muy difícil que todo el público en general perciba exactamente el mismo olor; y que permanezca durante un periodo de tiempo indefinido, impidiendo en este caso que se cumpla el requisito de la durabilidad.