LA COMPRAVENTA MERCANTIL DE EMPRESAS: Adquisición de una sociedad a través de la transmisión de sus acciones o participaciones, o mediante la compra de sus activos (y pasivos). Contextualización y diferencias.

Nuestra Redacción

hace 6 años

En nuestro ordenamiento jurídico el Derecho Civil se concibe como el Derecho común, el derecho supletorio a aquellas relaciones jurídicas que no están recogidas exhaustivamente por los Códigos de las distintas ramas jurídicas. De esta idea surgió el Derecho Mercantil, concebido para desarrollar aquellos aspectos esencialmente mercantiles y que no estaban regulados por el Código Civil. Por ello es que son varias las similitudes entre los contratos civiles y mercantiles -regulados por el Código de Comercio-.

La nota característica y diferenciadora de ambos y el criterio de determinación del tipo de contrato idóneo para llevar a cabo las operaciones contractuales será la mercantilidad. Aunque no existe una clara definición de este concepto será el art. 325 CCom el que determine qué compraventa tendrá carácter mercantil o, por descarte, civil.

Tomando como base el Derecho Civil, el Código de Comercio se limita a regular únicamente las especialidades mercantiles, frente al régimen común recogido en el Código Civil. Es por ello que lo no regulado expresamente en el Código de Comercio se regirá por las reglas contenidas en el Código Civil tal y como establece el art. 50 del primer texto legal mencionado: “los contratos mercantiles […] se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”. Por tanto, las opciones de contratación serán infinitas -dentro de las posibilidades legales-, no obstante, en este artículo nos limitaremos a hablar del Contrato de Compraventa mercantil de empresas -a través de la transmisión de las acciones o participaciones, o mediante la compra de sus activos, así como de sus diferencias-.

LA COMPRAVENTA MERCANTIL

En primer lugar, debemos atender a la definición de compraventa. El Código de Comercio parte del contenido recogido en el art. 1445 CC por el que:

uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto -determinado o determinable-, en dinero o signo que lo represente”, califica de mercantil a “la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa - (art. 325 CCom).

Requisitos de la compraventa mercantil

Para que un contrato de compraventa sea mercantil y no civil, deberá reunir por tanto los requisitos recogidos en el mencionado art. 325 CCom, que resumido brevemente se pueden clasificar en:

Naturaleza mueble de la cosa comprada.- Requisito de estos contratos al referirse a “la compraventa de cosas muebles”. No obstante, también se reputarán mercantiles las compraventas de inmuebles con carácter especulativo.
Doble requisito subjetivo o intencional en el comprador.- La adquisición de la cosa objeto de contrato deberá realizarse “para revenderlas […] con ánimo de lucrarse en la reventa”. Es decir, que el Código exige que la adquisición se realice precisamente para revender el bien con la finalidad de lucrarse. Pero, ¿cómo se puede asegurar que el comprador va a cumplir el requisito de la reventa?
La ausencia de necesidad de transformación.- A ello hace referencia el Código de Comercio al decir que la reventa podrá ser “bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente”

Pero al igual que el Código de Comercio hace referencia a los requisitos para que una compraventa sea mercantil, recoge en su art. 326 aquellos casos excluidos y que de ningún modo revestirán el carácter de mercantil.

En el caso de la compraventa mercantil de una sociedad, el objeto del contrato será la propia empresa -que deberá existir o al menos preverse su existencia-, integrada en el patrimonio del vendedor, elemento que nos llevaría al siguiente escalón: la causa del contrato. Se trata de la efectiva adquisición del negocio a través de la sustitución en la figura del vendedor por el comprador, por un precio cierto, subrogándose en todas las relaciones jurídicas y demás elementos esenciales para la conservación de la propia organización y planificación de la empresa.

Pero, ¿existe alguna condición inherente a este tipo de negocios jurídicos, donde se sustituye la figura del titular de la empresa? Se exige la voluntad del adquirente de continuar con la explotación de la empresa y subrogarse en todas las relaciones jurídicas existentes, mientras que al vendedor le corresponde transmitir el conjunto de los elementos necesarios para permitir esa efectiva continuación de la actividad empresarial.

De esta exigencia se desprende el carácter bilateral (vendedor-comprador) de estos contratos, así como la capacidad que debe tener el otorgante de obligarse. Las obligaciones mercantiles tienen su fuente principal en los contratos.

Especial referencia merece el precio convenido, ya que, gracias al principio de autonomía de voluntad de las partes, serán el vendedor y el comprador quienes decidan la forma idónea de alcanzar sus intereses. Normalmente estará constituido por la entrega de una cantidad de dinero en metálico, al contado o por pagos aplazados, siendo necesario estar determinado o al menos, ser determinable. Incluso se podrá estipular un precio fijo y otro variable. La cláusula podría quedar recogida como sigue:

Pago del Precio

El Precio de las Acciones (el “Precio”) es de [ ] ([ ]), es decir, un precio de [ ] ([ ]) por cada una de las Acciones, sin perjuicio del Ajuste al Precio de conformidad con lo establecido en la Cláusula [ ].
El Comprador pagará el Precio a los Vendedores del modo siguiente:
En cuanto al importe de [ ] ([ ]) (el “Pago Inicial”) en la Fecha de Formalización de acuerdo con lo previsto en la Cláusula [ ].
En cuanto al importe de [ ] ([ ]) (el “Pago Retenido”) de acuerdo con el calendario y en las cantidades establecidas en el Anexo [ ] mediante [entrega a los Vendedores de cheques bancarios]/[transferencia bancaria procedimiento Swift irrevocable a la[s] cuenta[s] designada[s] por los Vendedores]

Ese precio variable puede ajustarse según la fórmula earn-out, entendido como los beneficios futuros que se puedan obtener de la continuación de la actividad empresarial. En virtud de dicha cláusula una parte del precio dependerá de los resultados económicos obtenidos por la explotación de la empresa, si bien, el pago de esta cantidad solo se entregará si efectivamente se consiguen los objetivos marcados (performance earn-outs). También podemos encontrar los economic earn-outs, donde el adquirente se obliga a contratar al vendedor para que pueda influir en la gestión de la sociedad y conseguir así esos objetivos para la obtención de un pago de cantidad variable.

LA COMPRAVENTA MERCANTIL DE EMPRESAS

Transmisión de Acciones o Participaciones, Compra de Activos.

Una vez definido el concepto y requisitos imprescindibles del contrato de compraventa mercantil regulado en el CCom -y completado por el Derecho común-, pasaremos a analizar las posibilidades que existen para adquirir una empresa. La relación jurídica por la que se transmite la titularidad del negocio a favor del comprador será el contrato de compraventa, que podrá ejecutarse a través de la transmisión de sus acciones o participaciones o mediante la compraventa de sus activos y pasivos para su integración y afectación al adquiriente, quien quedará subrogado -comprador- en la posición del anterior titular. Para ello analizaremos los requisitos y diferencias de ambos contratos.

Según el profesor Garrigues la empresa es aquella organización de factores de producción, incluyendo tanto el capital como el trabajo, con el fin de obtener una ganancia ilimitada. Es por tanto aquel conjunto organizado y planificado de actividades de carácter económico, bienes patrimoniales y relaciones materiales con valor económico, cuya finalidad es la de intermediar en el mercado de bienes y servicios.

Fue la STS Sala de lo Social de 12 de Mayo de 1981 la encargada de configurar a la empresa como bien económico susceptible de transmisión basándose en su carácter patrimonial: “integrada por empresario, trabajadores, medios financieros, etc., constituyendo una unidad socioeconómica de producción, pasa totalmente a un nuevo titular sin que cambien en nada sustancial la vida de la industria transferida que se concibe con absoluta autonomía e inalterable unidad cualquiera que sea la persona física o jurídica que tiene de titular”.

Por su arte, las acciones y participaciones sociales representan una parte alícuota de la cifra del capital social de la sociedad (art. 1.3 LSC) que integrará las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales -tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima, como sociedades capitalistas-.En las sociedades de capital, la condición de socio vendrá atribuida por las titularidad de acciones o participaciones sociales dadas a la empresa, otorgándole los derechos y obligaciones inherentes a esta figura.

Respecto al activo y pasivo, entendidos como elementos integradores de la propia empresa, el activo es el total de recursos de que dispone una empresa para realizar sus operaciones, pudiendo ser bienes tangibles e intangibles o derechos de los que se pretende obtener un beneficio económico (bienes (equipos informáticos, software…), inversiones y derechos).

El pasivo< es el conjunto de deudas y obligaciones que contrae la empresa a lo largo de su vida. Es un medio de financiación ajena, pudiendo servirse de otras personas o incluso de otras entidades, y para pagarlas se espera obtener beneficios económicos de la explotación del activo.

El contrato de compraventa de empresa carece de regulación expresa, remitiéndonos a las reglas del art. 1255 CC, “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Por tanto, y al ser un contrato atípico -incluyendo como ya hemos mencionado el Código Civil y el Código de Comercio- deberemos atender a la normativa contenida en los siguientes cuerpos legales:

Ley de sociedades de Capital RD 1/2010 de 2 de julio, el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio y la Ley de modificaciones estructurales 3/2009 de 3 de abril, reguladora de las modificaciones estructurales de las sociedades de capital (fusiones, escisiones, fusiones transfronterizas).
La regulación de Ofertas Públicas de Adquisición en mercados cotizados (Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio de régimen de las ofertas públicas de adquisición).
La regulación de control de concentraciones empresariales y defensa de la competencia tanto en su control por la CNC en España, reguladas por Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, como en el ámbito comunitario Reglamento 4069/89 CEE.

Hemos dicho anteriormente que la forma más habitual de adquisición de la titularidad de una empresa será a través de la transmisión de las acciones o participaciones (share deal), que están integradas en el capital social y otorgan a su propietario la condición de socio y que por tanto quedaría -el nuevo adquirente- subrogado en su posición. Este tipo de operaciones estarán sujetas a la cuota de poder que el comprador desee obtener, ya que podrá adquirir todas las acciones o participaciones o, un cierto número suficiente para llevar a cabo las funciones el control de la empresa.

A través de esta relación jurídica, el comprador adquiere indirectamente todos los activos y pasivos de la empresa -opción que suele beneficiar al vendedor- incluso aquéllas que desconoce al perfeccionar el contrato. Para ello será aconsejable redactar una cláusula de Declaraciones y Garantías.

Compromiso de indemnización

Los Vendedores se obligan solidariamente a indemnizar al Comprador por cualesquiera daños y perjuicios sufridos por el Comprador o la Sociedad, resultantes (i) de la falta de veracidad, exactitud o integridad (es decir, incluida la omisión) de cualquiera de las Declaraciones y Garantías, motivadas por cualquier hecho o circunstancia anterior a la fecha del Contrato, o (ii) del incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones, compromisos, disposiciones, términos, condiciones o pactos establecidos en este Contrato.

A los efectos de este Contrato, tales daños y perjuicios serán denominados los “Perjuicios”.

La transmisión de las acciones se encuentra regulada en los arts. 120-125 LSC, mientras que las de las participaciones en los arts. 106-11 LSC.

Comenzando por la transmisión de las acciones, habrá que diferenciar los siguientes supuestos:

Títulos no impresos o no entregados (art. 120.1 LSC): se procederá según las normas de cesión de créditos y demás derechos incorporales. Para ello, se deberán cumplir los requisitos contenidos en los arts. 347 y 348 CCom; y 609 y 1526 CC.
Títulos impresos y entregados (art. 120.2 LSC): Este artículo diferencia entre si se trata de:
- Acciones al portador: Se regirán por lo dispuesto en el art. 545 CCom “Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento. No estará sujeto a reivindicación el título cuya posesión se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave. Quedarán a salvo los derechos y acciones del legítimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio”. En este caso existe incorporación del derecho al título, por lo que la acción se transmite por medio de la entrega del título. Los requisitos que la transmisión de las acciones al portador precisa son:
  - Existencia de acto o negocio traslativo suficiente (art. 609 CC), Esta exigencia de causa suficiente está en el origen de nuestro sistema legal de transmisión de la propiedad (título y modo).
  - Entrega material o tradición del título representativo de la acción. La tenencia o exhibición del título -o del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada- legitima frente a terceros para el ejercicio de los derechos de socio…
  - La transmisión de este tipo de acciones exige para su validez la intervención de fedatario público o bien la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores (LMV disp. adic. 3ª).
- Acciones nominativas: podrán transmitirse por endoso, siendo aplicables los arts. 15,16,19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque.
- Acciones representadas mediante anotaciones en cuenta: Se rigen por su normativa específica, la LMV y sus normas de desarrollo. Se transmitirán por transferencia contable, cuya aplicación presupone la previa inscripción de las acciones en el registro.

La transmisión de las participaciones, deberán constar en documento público y se deberá diferenciar entre:

Transmisión participaciones inter vivos (art. 107 LSC): Será libre entre socios, la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. A falta de regulación estatutaria la transmisión se regirá por lo dispuesto en el art. 107.2 LSC.
Transmisión participaciones mortis causa (art. 110 LSC): Se adquiere la condición de socio a través de la sucesión hereditaria. No obstante, en los estatutos sociales se podrá establecer una cláusula de adquisición preferente de las participaciones del socio fallecido, de modo que los herederos adquieran, en su lugar, su justo precio.

En cuanto a la compraventa de activos (asset deal), a diferencia del share deal el mayor beneficiado será el comprador pues en este negocio jurídico se adquiere directamente la titularidad de los bienes objeto del contrato.

Objeto

El objeto del Contrato es la transmisión por el Vendedor y la adquisición por el Comprador (por el precio y las condiciones establecidas en este Contrato) del Negocio, de tal forma que el Comprador: (i) pasa a ser titular jurídico del Negocio (es decir, adquiere los Activos y se subroga en la posición jurídica del Vendedor en los Contrato objeto de Cesión); y, en consecuencia, (ii) asume el Personal directamente afecto al Negocio identificado en el Anexo 3 conforme a lo previsto en la Cláusula 6 siguiente.
Las Partes han acordado que la transmisión tenga efectos desde el día de firma de este Contrato, esto es, 17 de mayo de 2019 (en lo sucesivo, la “Fecha de Efectividad”).

El comprador tendrá la posibilidad de seleccionar aquellos activos que más le interesen evitando comprar los que contengan vicios o defectos ocultos, o incluso aquellos pasivos que contengan deudas.

Dada la importancia de los activos y del papel que juegan en las sociedades, en aquellos casos que sean esenciales o relevantes será necesario el acuerdo expreso de la Junta General.

En definitiva, las principales diferencias entre la compraventa mercantil de empresas a través de la transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad y la compraventa mercantil de la empresa mediante la adquisición de los activos (y pasivos) pueden quedar resumidas en:

En el share deal el contrato de compraventa se realiza entre socios y adquirente (comprador).
Hemos dicho que mediante el share deal se transmite la titularidad de la sociedad, con todos los derechos y obligaciones de la misma, lo que supone una mayor facilidad para ambas partes pues los costes fiscales son menores. Se adquieren indirectamente los activos (beneficia al vendedor). Dada su aparente sencillez, no es necesario realizar un inventario arduo.
Unido al anterior elemento, se hace necesario recoger cláusulas de Manifestaciones y Garantías de aquellos pasivos ocultos. Previamente será imprescindible -por parte del comprador- llevar a cabo un proceso de due diligence exhaustivo para conocer la situación real de la sociedad.
No es necesario obtener el consentimiento de los acreedores de la sociedad pues esta mantiene su posición con respecto a los derechos de crédito.
En el asset deal el contrato de compraventa se realiza entre la empresa y el adquirente (comprador).
Mediante el asset deal, el comprador adquiere únicamente los activos de la empresa que le interesen por lo que se hace necesario realizar un inventariado más detallado. Podrá exigir no adquirir aquellos derechos sobre los que recaigan deudas u obligaciones (con los trabajadores, la Seguridad Social…).
A diferencia del share deal los costes fiscales son mayores.
Es necesario obtener el consentimiento y aprobación de varios contratantes, así como de organismos públicos.

La elección de una u otra operación jurídica quedará supeditada a los intereses y acuerdos de ambas partes quienes deberán llevar a cabo un examen exhaustivo de sus ventajas e inconvenientes y elegir el instrumento adecuado para adquirir la empresa. Para realizar un examen exhaustivo y efectivo se recomienda contratar los servicios jurídicos de un abogado experto en la materia. Se debe seleccionar a un abogado con formación jurídica especializada en este ámbito. En los últimos años han sido varias las universidades que, viendo la gran importancia de estas operaciones, han integrado en sus programas estos cursos formativos. Aquí dejamos algunos links de los mejores cursos en esta rama, con varias posibilidades:

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