Fashion Law en Chile

De acuerdo con Fashion United, en 2016 el valor de la industria de la moda local ascendía a 5 billones de pesos chilenos, aproximadamente unos 7 billones de USD, sin embargo infieren que correspondería a grandes marcas y retail nacionales.En 2017 de acuerdo con las Encuestas de Diagnóstico Económico de la Moda y Calzado de Autor en Chile desarrolladas por Matriz Moda, el aporte del PIB de ambos subsectores en 22 y 34 millones de dólares respectivamente.

Con respecto a la industria de la moda chilena, la apertura económica de Chile ha hecho que marcas como Zara, HM, entre otras a Chile y ha permitido el desarrollo del retail a niveles muy importantes. Del mismo modo, la apertura económica de Chile ha favorecido que las grandes marcas del sector del lujo tengan presencia en Chile como Carolina Herrera, Jimmy Choo, Tiffany and Co., Gucci, Louis Vuitton, entre otras.Pero en Chile el retail no lo es todo. Como mencioné antes, el trabajo de diseñadores de moda independientes comenzó a tomar fuerza hace aproximadamente 6/7 años. Hoy tenemos grandes diseñadores como Loraine Holmes, Javiera Jordán, Matias Hernán, Karyn Coo, entre muchos otros.

Lo interesante del crecimiento de la industria de la moda chilena es que el retail ha podido darse cuenta de la importancia del diseño independiente en Chile, y ha visto una oportunidad en ello.Consecuencia de lo anterior es que se han realizado muchas colaboraciones en los últimos años: por ejemplo, Octavio Pizarro para Basement, Lupe Gajardo para Americanino; y también hay corners en algunos retails donde algunos diseñadores chilenos tienen su ropa, ejemplo de ello es el concept store en París.

Con respecto a la historia del derecho de la moda en Chile, comenzamos a escuchar sobre esta disciplina en 2013 cuando se realizó el primer seminario de moda y derecho en la Universidad Andrés Bello en colaboración con la revista de derecho en línea LWYR. A partir de 2014, los seminarios fueron organizados por LWYR y la Universidad Mayor. Me he tocado participar en dos oportunidades de estos seminarios. En éstos van grandes abogados especialistas en derecho laboral, propiedad intelectual, comercial entre otras áreas, tanto nacionales como de América latina a hablar de la materia. Ahora en 2019 producto de los seminarios realizados a lo largo de los años lanzaron el primer libro de derecho de la moda en chile.

En 2016 comencé con Fashion Law Chile. Éste es el primer blog y plataforma de derecho de la moda en Chile. Comenzó como una idea de poder difundir el derecho de la moda en chile, que abogados y estudiantes de derecho pudieran conocer de esta especialidad en el derecho.

En enero pasado, se llevó a cabo la Escuela de Verano ModaCL organizada por la plataforma de moda chilena ModaCL y Modus Sistema Moda de la Escuela de Diseño de la Universidad Diego Portales, donde dicté el curso de Derecho de la Moda. Este curso fue el primer curso de Derecho de la Moda en Chile y estaba dirigido a abogados, estudiantes de derecho, diseñadores, estudiantes de diseño, periodistas, cualquier persona interesada en aprender de esta nueva especialidad de derecho.

A diferencia de otros países de Latinoamérica, o de la Unión Europea, en Chile estamos muy atrás en lo que al derecho de la moda respecta. A pesar de que es un tema que lleva años rondando, recién hoy en día es posible oír a algún abogado decir “he escuchado de eso”. Sin embargo, la realidad de la mayoría de los abogados chilenos es que no saben qué es esta nueva especialidad, y los que tienen algunas luces creen que es sólo propiedad intelectual, o que sólo tiene que ver con la industria textil, excluyendo totalmente a la industria de la belleza, el modelaje, joyería, que también forman parte de la industria de la moda.

En lo que respecta a las marcas de moda, las grandes marcas tienden a recurrir a grandes estudios de abogados y solicitan un servicio especializado según la necesidad que tienen, algunas marcas tienen in-house counsel, esto se ve principalmente en el retail. Sin embargo, respecto del diseñador emergente, aún falta información, falta que se eduquen sobre cuáles son los pasos que tiene que realizar al constituirse como marca, como contratar personal, muchos diseñadores parten externalizando el servicio en talleres que conocen o con la costurera conocida sin legalizarlo, y es por la falta de información, además muchos de ellos no inscriben sus marcas.

Sin duda alguna creo que la causa de esta desinformación recae precisamente en que las mallas de las escuelas de diseño de vestuario chilenas no tienen asignaturas como Derecho de la Moda. Investigando las mallas de las universidades chilenas, me di cuenta que una tenía un ramo llamado “legislación publicitaria”, y las demás nada.

Las marcas trabajan con agencias de modelos, con fotógrafos, celebran contratos de arrendamiento para tener una tienda física, tienen personal que necesita un contrato de trabajo, empleados cuyas cotizaciones provisionales deben ser pagadas. Es clave entender que el diseñador no es sólo un artista, también es una empresa.

Otro aspecto en el cual a Chile le falta avanzar muchísimo es en nuestra legislación. Sería absurdo tramitar una ley de moda, o ley de derecho de a moda, porque ésta es una especialidad que toma distintas áreas del derecho y las aplica a la industria de la moda, pero sí, es sumamente necesario reforzar las leyes que actualmente existen.

Un ejemplo de esto es en materia de propiedad intelectual, en que no existe protección para la indumentaria por la vía de los diseños industriales, y sin embargo, la Unión Europea tiene 3 formas de protección para ésta por esa vía. Este aspecto lo discutiré más adelante.

En el ámbito de la Propiedad Intelectual, en Chile nos encontramos con la Ley de Propiedad Intelectual que se refiere al derecho de autor y los delitos en contra de la Propiedad Intelectual, y con la Ley de Propiedad Industrial que regula principalmente los dibujos y modelos industriales, las marcas y las patentes de invención.

En Chile, la Ley Nº 17.336 de Propiedad Intelectual define el derecho de autor en su artículo primero, señalando que protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de las obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualesquiera sea su forma de expresión.

Sin embargo, éste artículo no señala qué es lo que se entiende por obra. Debido a la ausencia de una definición, es que recurrimos a la Guía Iberoamericana de Fashion Law en que encontramos una definición dada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que señala que cuando se habla de obra se refiere a “obra artística aplicada a objetos de uso práctico, bien sea de artesanía o producidos a escala industrial”^[1] y es así donde precisamente podría incluirse a los diseños de moda debido a la amplitud de este concepto^[2].

Conforme con lo anterior, y de acuerdo al artículo 3º numeral 18 de la misma ley, es que tienen protección por la vía del derecho de autor los dibujos y modelos textiles. Sin embargo, en esta ley no se define qué se entiende ni por dibujo, ni por modelo textil, razón por la cual debemos recurrir a otras fuentes. De acuerdo con lo señalado por la Real Academia Española de la Lengua, se entiende por ‘dibujo’ “En los encajes, bordados y tejidos, etc., […]”^[3] como  “la figura y disposición de las labores que los adornan”^[4]; y se entiende por ‘modelo’ un “Vestido con características únicas, creado por determinado modista, y, en general, cualquier prenda de vestir que esté de moda”^[5]. Conforme con lo anterior, por la vía del derecho de autor los modelos protegerían la forma de los vestidos y los estampados textiles (por ejemplo el Damier de Louis Vuitton) serían protegidos por los dibujos textiles^[6].

Respecto del registro, en nuestra legislación el derecho de autor no lo requiere, debido a que por el solo hecho de la creación de la obra la ley los protege, sin perjuicio de que el registro de derechos de autor que depende de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, puede servir en caso de conflicto como medio probatorio^[7].

Es importante resaltar que de conformidad al artículo 10 de la Ley nº 17.336 de Propiedad Intelectual, la protección otorgada para el derecho de autor dura por toda la vida de su autor y se extiende hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento, y de conformidad al artículo 12 de la misma Ley, para el caso de obras en colaboración (un ejemplo de éste tipo de obras sería el ‘Doble Tag’ de los diseñadores chilenos Paulo Mendez y Matías Hernán), el plazo de setenta años correrá desde la muerte del último coautor.

Respecto de los diseños industriales, el artículo 62 ter de la Ley de Propiedad Industrial en su inciso 2º señala expresamente que el diseño textil no tendrá protección por la vía del diseño industrial, así éste inciso señala que “no podrán registrarse como diseños industriales los productos de indumentaria de cualquier naturaleza y aquellos que consistan en una forma cuya reproducción exacta sea necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte”.

En lo que refiere a las invenciones, el artículo 31 de la Ley Nº 19.039  Propiedad Industrial, señala que se entiende por invención toda solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial, entendiendo que la invención podrá ser un producto, un procedimiento o estar relacionada con ellos; y por patente se entiende el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención. Así, las patentes de invención se aplicarán en el caso de nuevos textiles que incorporen nueva tecnología^[8].

La Ley de Propiedad Industrial Nº 19.039 en su artículo 49 señala que “El dueño de una patente de invención gozará de exclusividad para producir, vender o comercializar, en cualquier forma, el producto u objeto del invento, y en general, realizar cualquier otro tipo de explotación comercial del mismo”.

Conforme con lo anterior, es que se entiende que para que algo sea considerado como invención y por tanto su titular tenga el derecho exclusivo de la patente derivada de dicha invención debe tener una condición de novedad. A éste respecto, el artículo 33 de la Ley 19.039 en su inciso 1º señala que “Una invención se considera nueva, cuando no existe con anterioridad en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicación en forma tangible, la venta o comercialización, el uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente en Chile o de la prioridad reclamada según el artículo 34”.

En lo referido a las marcas, el artículo 19 de la Ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial, define la marca comercial como “todo  signo  que  sea  susceptible  de representación  gráfica  capaz  de  distinguir  en  el  mercado  productos,  servicios  o  establecimientos  industriales  o comerciales”.

Así, de acuerdo a lo anterior, se estima que hay dos elementos que son clave para determinar si estamos ante una marca comercial. El primero, es su aspecto como signo distintivo, y el segundo, es que este signo sea capaz de distinguirse en el mercado como producto o servicio.

Ahora, surge la pregunta sobre qué se entiende por signo distintivo. De acuerdo con lo señalado por la OMPI en ¿Qué es la Propiedad Intelectual? El carácter distintivo se refiere al hecho de “que los consumidores puedan distinguirlo de las marcas que identifican a otros productos, además de relacionarlo con un producto en particular”. En éste sentido, esto sería el poder distinguir un zapato Manolo Blanik de uno Mango.

La tercera parte del inciso 1º del artículo 19 de la Ley 10.039 señala que “Cuando los signos no sean intrínsecamente distintivos, podrá concederse el registro si han adquirido distintividad por medio del uso en el mercado nacional”. Esta parte del artículo es clave, puesto que podría ser un indicio de que si bien en nuestra legislación no está regulado expresamente el ‘Trade Dress’ podría obtenerse una protección similar a la que éste ofrece de manera indirecta, lo anterior debido a la frase “si han adquirido distintividad por medio del uso en el mercado nacional”.

Es de suma importancia señalar, que el proyecto de ley que modifica la ley 19.039 sobre Propiedad Industrial se encuentra actualmente en su segundo trámite Constitucional en el senado. Una de las principales modificaciones que contiene el proyecto se refiere a las marcas comerciales no tradicionales. El texto del proyecto incluye la “Protección de nuevos tipos de signos distintivos: Se podrán registrar nuevos tipos de marcas que no están contempladas actualmente, tales como, marcas tridimensionales (forma del producto o su envoltorio), marcas olfativas, de texturas, nombres comerciales, entre otros”^[9].

[1]Aylwin, Victoria, “Chile” en Guía Iberoamericana de Fashion Law, ASIPI, 2018, p. 50

[2]Aylwin, Victoria, ob. cit, p. 50

[3]Real Academia Española, http://dle.rae.es/?id=DgED6Zj

[4]Real Academia Española, ob. cit., http://dle.rae.es/?id=DgED6Zj

[5]Real Academia Española, http://dle.rae.es/?id=PTk5Wk1

[6]Errázuriz, C. Melossi, A., “”Moda y Propiedad Intelectual Aspectos Legales”, p. 3, disponible en http://www.bbp.cl/docs/articulos/0501122658_13-moda-y-propiedad-intelectual-Errazuriz-Melossi.pdf

[7]Errázuriz, C., Melossi, A., ob. cit, disponible en http://www.bbp.cl/docs/articulos/0501122658_13-moda-y-propiedad-intelectual-Errazuriz-Melossi.pdf

[8]ERRÁZURIZ, C. MELOSSI, A., ob. cit.

[9]Ministerio de Economía Fomento y Turismo, “Proyecto de Ley que Mejora la Ley de Propiedad Industrial”, disponible en http://www.economia.gob.cl/proyecto-de-ley-que-mejora-la-ley-de-propiedad-industrial

Hoy en día vivimos en una época en donde si las marcas quieren hacerse conocidas, especialmente las de moda, la vía más rápida es a través de los famosos, los denominados “influencers”. Estamos en una época en donde lo que estén usando las kardashians, o las it girl Chiara Ferragni, o Olivia Palermo, o en el caso de Chile Kel Calderón, será un producto que todos sus seguidores querrán tener.

Hace un tiempo que en varios países del mundo se está fiscalizando, en algunos obligando a los influencers que por ejemplo en el caso de Instagram utilicen la expresión #ad o #advertising cuando por una determinada publicación, por ejemplo Olivia Palermo usando la marca mango estén recibiendo algún tipo de remuneración, ya sea en especies o en dinero.

Debido al auge a la economía digital, el Servicio de Impuestos Internos (SII) comenzó los estudios y a fiscalizar las industrias de streaming, economías colaborativas digitales, y los influencers. Según el organismo, éstos se definen como personas naturales que publicitan distintos productos enfocándose en un público específico y generalmente fidelizado.La idea, según explicó el subdirector de Fiscalización del SII, Víctor Villalón, es que si estas personas tienen domicilio o residencia en Chile, den cumplimiento a las obligaciones tributarias.

Previamente, el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) concluyó tras un estudio que el 51,5% de la publicidad en Instagram no se ajustaba a la Ley del Consumidor.A juicio del organismo, buena parte de los anuncios fallarían por no identificarse claramente como tales o por no contar con la información veraz y oportuna estipulada en la ley.