Cláusulas relevantes en el protocolo familiar.
En la presente publicación vamos a determinar, a nuestro criterio, cuales son las cláusulas que, en ciertas situaciones, sería interesante incluir en el protocolo familiar, a efectos de favorecer la continuidad y viabilidad de la empresa, mediante una exitosa planificación.
Es preciso reiterar que, el protocolo familiar es un “traje hecho a medida” para cada empresa, por lo que estas importantes cláusulas tendrán cabida en determinados casos y, para saber que cláusula es la apropiada en cada caso, será necesario la valoración general de la empresa familiar en cuestión.
- Acciones sin voto: Esta clase de acciones es interesante para casos en los que algún miembro de la familia no deba o no quiera participar en la gestión de la empresa, bien porque no reúna las capacidades necesarias o bien porque no quiera hacerlo por razones varias, sin perjuicio de ostentar los diferentes derechos del socio y otros económicos, a excepción del derecho de voto. Sobre la misma cabe destacar que está poco difundida en España y, principalmente, se le da uso en empresas familiares. Están reguladas en el artículo 98 LSC que dispone lo siguiente “Las sociedades de responsabilidad limitada podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las sociedades anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado. Si redactamos esta cláusula en el protocolo recogería un tipo de acción en la que, principalmente, su titular no ostenta derecho de participar en la gestión de la sociedad, pero si ostentará un derecho a disfrutar de dividendos, y además para contrarrestar, ostentará derechos económicos, sólo por poseer esta clase de acciones. Los privilegios de los que se benefician están regulados en los artículos 99 y ss de la Ley de Sociedades de Capital y son, por ejemplo: derecho a percibir un dividendo anual mínimo, fijo o variable; esta clase de acciones tampoco quedará afectada en caso de una reducción de capital por pérdidas; en un supuesto de liquidación “las participaciones sociales sin voto conferirán a su titular el derecho a obtener el reembolso de su valor antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes. En las sociedades anónimas el privilegio alcanzará al reembolso del valor desembolsado de las acciones sin voto.”; etcétera.
- Sindicación de voto: Podemos catalogar este acuerdo, como un pacto parasocial, pacto independiente a la sociedad y que, solo obliga a los socios firmantes, por ello será necesario que todos los familiares de la sociedad, sin excepción, firmen este acuerdo. La sindicación del voto compromete a los socios sindicados, a efectos de votar en un determinado sentido en la Junta General de socios. El sentido indicado será, normalmente, la decisión de la mayoría del sindicato. El fin principal y primordial es influir con mayor peso en las decisiones de la Junta General, es decir, los socios sindicados pasan de tener una representación minoritaria individual a una representación mayoritaria conjunta. En segundo lugar, tiene una finalidad de favorecimiento y facilitación del funcionamiento interno de la Junta general, ya que con esta sindicación del voto, contamos con el voto sindicado y no con el voto de cada sindicado, por ello se agilizan los trámites de votación, las intervenciones y la toma de decisiones, ya que todo lo pertinente para llegar a ese voto sindicado, fue anteriormente expuesto y debatido en el sindicato.
- Limitación de transmisibilidad a personas ajenas a la familia: En esta cláusula debemos atender principalmente a dos cuestiones, en primer lugar, cerciorarnos que la familia así lo quiere y no hay objetivos contrapuestos a esta cláusula en la visión al largo plazo de la familia empresaria. Y, en segundo lugar, observar ante que tipo de sociedad estamos, con el fin de acudir al correcto régimen de transmisibilidad, recordemos que el carácter cerrado o abierto de la sociedad va en consonancia con el tipo de sociedad ante el que estemos. Por ejemplo: S.L, S.A, etc.Con esta cláusula, tal y como su nombre indica, limitaremos en la medida de lo posible la transmisibilidad de las acciones o participaciones, quedando sujetas las mismas a la transmisión “a personas con la condición de familiar de los socios de la empresa familiar”.
- Derecho de adquisición preferente: En la presente cláusula se reconocerá un derecho en virtud de los socios que ostenten el carácter familiar en sentido estricto, este derecho es el de adquisición preferente, el cual otorgará a su titular una facultad de preferencia a la hora de adquirir las acciones/participaciones de la empresa familiar, con la finalidad de que el accionariado siempre tenga posibilidad de ser adquirido por familiares de forma preferente, sin perjuicio si no existiese es deseo, de que fuese adquirido por terceros sin condición familiar. Vamos a poner un ejemplo para una mejor compresión: Uno de los socios, familiar o no, por ejemplo inversor al cual le ha llegado la hora de su desinversión o un familiar que quiere vender todo o parte de su porcentaje, pone en venta sus acciones/participaciones, pues primeramente se deberá informar a las personas que ostenten el carácter familiar, para que muestren su intención o no de comprar dichas acciones/participaciones, y sólo en el caso de que éstos no tengan deseo de adquirir dichas acciones/participaciones, podrá el vendedor enajenarlas a un tercero sin condición familiar. La finalidad o último fin de esta cláusula será el deseo de que el accionariado de la empresa familiar, preferentemente, quede en manos de la familia.En este sentido es interesante visitar, en el Blog Almacén de Derecho de Jesús Alfaro, la siguiente entrada “¿Qué es un derecho de adquisición preferente?”
- Derecho de suscripción preferente: El funcionamiento de la presente cláusula se asemeja a la anterior en el sentido de la preferencia, pero recoge otro derecho distinto, en este caso se trata del derecho de suscripción preferente. Éste otorga al socio con condición de familiar en la empresa familiar una facultad de preferencia a la hora de que existiera la posibilidad de suscribir acciones nuevas, en el momento de una ampliación de capital, es decir, si hubiese una ampliación de capital, en el momento de suscripción, los socios existentes con condición de familiar tendrán preferencia, a la hora de suscribir las nuevas acciones, respecto de los antiguos socios. La suscripción será proporcional al valor que tengan el número de acciones que posea en esa sociedad.Aquí entra en juego una doble finalidad, por un lado, hacer desaparecer la posibilidad de verse diluido, algún familiar de la empresa, en una ampliación de capital o que exista la posibilidad de que quede diluido un socio sin condición de familiar, como causa de una ampliación de capital perfectamente justificada y sin posibilidad de impugnación de la ampliación de capital por parte de socio minoritario; y por otro lado, que el accionariado de la empresa familiar, preferentemente, quede en manos de la familia.
- Cláusula penal por incumplimiento: será una cláusula interesante en la mayoría de protocolos, únicamente por el hecho de que llegar al documento del protocolo en sí, que es un proceso extenso, complicado y adaptado a cada empresa, por lo que se requiere una cláusula que efectivamente represente y plasme el nivel de exigencia y compromiso que tal documento merece, con el fin de llevar a cabo el compromiso que cada familiar ha mostrado hacia el protocolo. Esta cláusula, tal y como suscita del nombre, será una cláusula que entrará en juego en caso de que los firmantes cometan determinados incumplimientos.En este sentido de compromiso y cumplimiento, recoge la Sentencia del TS 585/2006, de 14 de junio, lo siguiente:
Cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.
Por tanto, en función de cómo se llegue a configurarse la cláusula penal por los firmantes, podrá tener sólo una función resarcitoria, que consiste en la reparación del daño causado con el incumplimiento de la obligación o el cumplimiento irregular de la obligación, sustituyendo así la indemnización de daños y perjuicios. O a esta función se le puede añadir además una función punitiva, desvinculada de cualquier fin resarcitorio, y tratándose de una adicional prestación del que ha incumplido, siendo una pena cumulativa al sumarse a la indemnización de daños y perjuicios. Todo ello, encontrará su fundamento en el artículo 1101 del Código Civil .
Además, recoge este sentido la Sentencia del TS 530/2016, de 13 de septiembre, que “las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios.”.
Cláusula penal por incumplimiento: será una cláusula interesante en la mayoría de protocolos, únicamente por el hecho de que llegar al documento del protocolo en sí, que es un proceso extenso, complicado y adaptado a cada empresa, por lo que se requiere una cláusula que efectivamente represente y plasme el nivel de exigencia y compromiso que tal documento merece, con el fin de llevar a cabo el compromiso que cada familiar ha mostrado hacia el protocolo. Esta cláusula, tal y como suscita del nombre, será una cláusula que entrará en juego en caso de que los firmantes cometan determinados incumplimientos.En este sentido de compromiso y cumplimiento, recoge la Sentencia del TS 585/2006, de 14 de junio, lo siguiente:
Una vez expuestas estas cláusulas como interesantes para la configuración de un protocolo familiar, nos reiteramos en el sentido de que antes de la realización de las mismas debemos analizar la empresa y ajustar las mismas a sus objetivos. Es cierto que existen multitud de cláusulas y, para todas ellas, debemos aplicar lo expuesto, ya que debemos tener en cuenta que hay cláusulas que, como se configuren e incorporen en el protocolo sin estar en concordancia con los objetivos a medio/largo plazo de la empresa familiar, pueden llevarnos a dificultades u obstáculos que no se habían previsto.
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