APROPIACIÓN CULTURAL EN LA MODA EN CHILE. PARTE 2.

REGULACIÓN DE LA APROPIACIÓN CULTURAL EN LA MODA EN CHILE Y LA PROTECCIÓN DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES.

 

En un artículo anterior ya nos referimos a los principios de la Apropiación Cultural con intención de desarrollarla en la industria de la moda en Chile. Hablamos de Barthes y el desarrollo de sus ideas en relación con las sociedades sin moda y cómo en la actualidad se posible encontrar tanto, sociedades con y sin moda.

En esta oportunidad nos referiremos de forma particular a la Regulación aplicable a la Apropiación cultural en Chile. Como ya hemos dicho, podrán ser diversos los efectos que se produzcan dependiendo de cómo esté regulada la protección a las “Expresiones culturales tradicionales”.

Es nuestro objetivo generar discusión sobre qué debemos entender en Chile al hablar de Apropiación cultural, qué bien jurídico es protegido y, de qué forma, en esta sociedad globalizada y multicultural, podemos propender a respetar las creaciones o diseños de moda distintivos de diversas culturas que conviven en la actualidad.

 

 

 QUÉ SON LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES?

 

 

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual nos dice que no existe un término único a nivel mundial respecto a la definición de “Expresiones culturales tradicionales”. Sin embargo, sí nos da pistas sobre las características de estas.

A este respecto nos dice:

 

“A modo de resumen, las ECT, en general: a) son el producto de la actividad intelectual creadora, b) han sido transmitidas de generación en generación, sea oralmente, sea por imitación, c) reflejan la identidad social y cultural de una comunidad, d) consisten en elementos característicos del patrimonio de una comunidad, e) suelen ser creadas por autores desconocidos o imposibles de localizar, o por comunidades, f) suelen ser creadas ante todo por motivos espirituales y religiosos, g) suelen ser creadas y reproducidas con ayuda de recursos naturales, y h) evolucionan, se desarrollan y se recrean constantemente en la comunidad”.[1]

 

Lo anterior nos lleva a considerar un asunto importante dentro del bien jurídico objeto de protección, ¿Qué ocurre con las creaciones de personas que pertenecen a una nación con elementos de ECT? ¿Se les debe catalogar como autores?

 

En este sentido, la OMPI también indica: “… la característica que define a las creaciones “tradicionales” es que se identifican con una tradición viva y con una comunidad que aún mantiene esa tradición y la práctica. Aunque una persona haya elaborado una creación basada en la tradición en el marco de su propio contexto habitual, la creación no le “pertenece” sino que corresponde al sentido compartido de responsabilidad, identidad y custodia comunitarias.

 

Esto es lo que indica el carácter “tradicional” de una creación”.[2] Por tanto, podemos notar que se intenta valorar más el trabajo comunitario o de autores desconocidos, reconociendo un legado en el que se basarían los autores de diseños que incluyan “Expresiones culturales tradicionales”. Esto nos lleva a pensar, nuevamente, en que no bastaría con que un artista perteneciente a una etnia o nación minoritaria autorice el utilizar su obra, reciba compensación económica por su trabajo y que se indique su origen, cuando se utilice una ECT, porque, de todas formas, se estará olvidando el trasfondo de comunidad y reconocimiento de los autores antepasados desconocidos.

Han sido varias las marcas de moda que, intentando respetar al máximo las diversas culturas, han incorporado las sociedades sin moda a la industria, trabajando con artesanos de dichas naciones en el desarrollo de colecciones.[3] ¿Es esto suficiente para decir que no existe apropiación cultural?

Insistimos, ¿Quién es el legitimado activo para exigir el respeto hacia las expresiones culturales tradicionales? ¿Cualquier integrante de dicha cultura?.

 

REGULACIÓN EN CHILE: PATRIMONIO CULTURAL COMÚN.

 

 

Según la OMPI, existen regulaciones y formas divergentes al tratar la Apropiación cultural en el Derecho. En el caso de Chile, podemos ver que la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual, en su Artículo 11, letra b), indica:

 

“Pertenecen al patrimonio cultural común: b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico”.[4]

 

Es dentro del Patrimonio cultural común donde podemos incluir las “Expresiones culturales tradicionales”. Luego, el inciso final del mismo Artículo agrega:

 

“Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra”[5].

 

A mayor profundidad, en el Derecho comparado se ha desarrollado el concepto de “Dominio Público”, lo que enmarcado en la legislación chilena se conceptualiza como “Patrimonio cultural común”. Según la profesora Elisa Walker Echenique, este concepto es extensivo a lo que se puede entender como dominio público, toda vez que el legislador chileno ha agregado otras creaciones que van más allá de aquellas que han excedido los plazos de protección a los que, comúnmente, están sujetas las obras. Es en ese contexto donde encontramos la hipótesis planteada en la letra b) del Artículo 11, previamente citado, la que incluiría todas aquellas obras que no tienen un autor conocido.

 

A este respecto, Walker indica:

 

“Es interesante resaltar que la regulación chilena ha adoptado una decisión en relación con el trato que debería recibir una obra que es parte del acervo folklórico. (…), existe una intensa discusión a nivel internacional sobre si es apropiado o no que el folklore, como elemento distintivo de conocimiento tradicional, forme parte del dominio público y por lo tanto pueda ser utilizado libremente por todas las personas, o si es necesario otorgarle otro tipo de protección considerando que estas obras pueden formar parte de la identidad de comunidades indígenas que tienen interés en mantener control sobre estos bienes intangibles”.[6]

 

Como es posible prever, el legislador de forma expresa ha estimado que hay ciertas obras que pertenecen al Patrimonio cultural común, lo que le daría derecho a cualquier persona a utilizar dichos elementos, “siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra”.[7] Y, aunque en la práctica no será tan fácil, en principio, la discusión parecería estar zanjada, pues cualquiera podría hacer uso de los elementos folklóricos o de autores desconocidos. Pero si pensamos en las “sociedades sin moda” y en las ECT, el asunto denota mayor complejidad y la norma parece estar fuera de lugar a las situaciones que, realmente, implican una apropiación cultural.

 

Respecto al folklore, debemos pensar que, como concepto, implica una creatividad colectiva que no sólo deriva del presente sino también del pasado, basado en una historia, en un legado, en una espiritualidad y creencia que se ha traspasado de generación en generación.

No hablamos sólo de aquellas obras efectuadas por artistas o artesanos que pertenecen a una comunidad o nación indígena determinada, porque en aquellos casos estaríamos hablando de un autor determinado que tendrá derecho sobre aquellos diseños o piezas de joyería que puedan ser parte del estudio del Derecho de la moda, considerando al autor conocido como el único titular de derechos morales y patrimoniales, si es que su obra es una creación original.

Si dicho autor utiliza elementos de ECT que, son parte del Patrimonio cultural común, debería respetar la paternidad e integridad de la obra, lo que es difícil de realizar e identificar. Entonces, no bastaría con que una marca venda una prenda de ropa o accesorio confeccionada por un artista de determinada nación, además, esta debería ser una creación original.

Del mismo modo, el autor que pertenece a una comunidad o nación indígena determinada de nada difiere de cualquier persona que quiera utilizar las obras de autores desconocidos o elementos del folklore. Por lo tanto, en principio, cualquier persona, pertenezca o no a una comunidad, podría hacer uso de las obras. ¿Es esto suficiente para proteger las ECT de actos de apropiación cultural?

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su Artículo 31 señala:

 

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de (…) los diseños (…) También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, con sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales”.[8] Agregando: “Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos”.[9]

 

Le corresponde al Estado velar por la protección de las ECT para que su uso, dentro del sistema de la moda, sea lo más atingente con la existencia de las “sociedades sin moda”.

Creemos que, en este punto, se debe velar por intentar elevar los estándares y propender a contar con autorización o, mejor dicho, con la validación del pueblo al que pertenecen las expresiones; hacer mención y respetar el origen y la integridad de la obra (como la misma legislación chilena estima) y, además, intentar compensar su utilización. Aunque, en este punto, al no estar claro quién será el sujeto activo, se deben barajar opciones, por ejemplo, contratar y pagar a artesanos de pueblos originarios al que pertenecen las ECT, o bien, entregar sumas de dinero a fundaciones o corporaciones que velen por la protección de los derechos del determinado pueblo.

No creemos que el Estado deba prohibir que las creaciones que constituyan ECT sean objeto de transacciones comerciales porque eso iría en desconocimiento de la realidad; y, finalmente, en perjuicio de los integrantes de los pueblos titulares, quienes no tendrían derecho a utilizar sus expresiones culturales para su sustento, bajo sus criterios.

Lo que se debería regular es que terceros ajenos a dichos pueblos hagan uso de elementos con significados especiales para ciertos grupos como si fuese cualquier objeto transable monetariamente, en consideración al bien jurídico objeto de protección. Además, porque el traspaso de conocimientos y de culturas enriquece a la humanidad y nos permite desarrollar de mejores formas la creatividad. No olvidemos que la imitación es uno de los elementos intrínsecos de la moda.

 

 

LA SITUACIÓN PARTICULAR DE CHILE: EL CASO DE FALABELLA.

 

 

Uno de los tantos efectos que ha producido la pandemia por Coronavirus en Chile es el desarrollo del comercio electrónico. Sin dudas, el retail y los grandes almacenes multimarcas han debido adaptarse a los requerimientos del consumidor. En este contexto, Falabella ha dado pasos agigantados y concretos en abrir nuevas plataformas de interacción digital entre comerciantes y consumidores, incluyendo la oportunidad de que terceros hagan uso de sus plataformas para la venta de sus productos.

Desde el año 2020, la plataforma de comercio electrónico de Falabella puso a la venta productos que tienen rasgos de la cultura mapuche, criticándosele que la empresa no se ocupaba de ver la pertenencia cultural de los productos, sino que sólo revisaban asuntos tributarios y societarios del vendedor.

En este caso, ¿es posible considerar que Falabella está teniendo prácticas de apropiación cultural? Falabella respondió que

 

“los artículos vinculados a la cultura mapuche publicados en Falabella.com pertenecen a algunos sellers de nuestro Marketplace, plataforma que da oportunidad a muchas empresas y emprendedores para que puedan visibilizar sus productos. Se trata de libros, artesanías, instrumentos musicales y productos gastronómicos. En Falabella Retail valoramos la identidad y patrimonio cultural de nuestros pueblos originarios”.[10]

 

Cabe hacer presente que los productos son ofrecidos en el Marketplace de Falabella pero los proveedores comerciantes son externos. Hay quienes pueden cuestionar la venta de estos productos en dicho Portal, por el significado que tendrían las piezas de joyería mapuche, pero otros creen que puede ser una buena oportunidad para que comerciantes mapuches puedan vender sus creaciones.

Entonces,

 

• ¿Falabella incurre en un acto de apropiación cultural al ofrecer productos de terceros que son de origen mapuche?.
• ¿Falabella debería tener en sus políticas internas el no vender ningún producto de origen mapuche para no herir susceptibilidades?.

 

Consideramos que las respuestas a estas preguntas deben ser desarrolladas en torno a lo expuesto precedentemente, entendiendo que no todo es acto de apropiación cultural, aunque puede parecerlo, al ser un tema en constante discusión.

1. En el análisis, en primer lugar, en cuanto a la legislación chilena, debemos analizar si el autor del diseño ha utilizado o no ECT en su expresión y, de ser ese el caso, si se ha referido a la paternidad de la obra, manteniendo su integridad. O bien, en el caso concreto, si la obra se puede considerar una creación original que no involucre ECT.
2. Segundo, en atención a los Tratados Internacionales vigentes, debemos analizar si el autor de la obra o quien utiliza las ECT pertenece al pueblo descendiente de los autores desconocidos que ayudaron a forjar la cultura.
3. Tercero, con lo anterior, ver si quien crea o vende, cuenta con las autorizaciones o validaciones, si menciona el origen de las expresiones y si se ha compensado por su utilización o, mejor dicho, si ha sido hecho el encargo por prácticas de comercio justo. Efectuando el análisis anterior sabremos si existe un acto de apropiación cultural por parte de los vendedores de los productos de moda en Chile y, tal vez, si es que Falabella ha estado respaldando prácticas contrarias a la ley, Tratados Internacionales y derecho consuetudinario.

 

CONCLUSIONES

 

En el análisis de la Apropiación cultural y su procedencia debemos considerar no sólo la normativa vigente y los Tratados Internacionales que se refieran a la materia, sino que debemos ir primero a la base, entendiendo por qué se produce un conflicto que puede perjudicar a pueblos originarios o ancestrales que han generado, a lo largo de su historia, expresiones culturales tradicionales.

Una forma de hacerlo es utilizando el concepto de las “sociedades sin moda”, para considerar que no todo está incluido en lo que entendemos por industria de la moda y que es favorable hacer excepciones para respetar derechos y la identidad de terceros y sus comunidades.

Particularmente en Chile, si bien se puede trabajar más a nivel legislativo en cumplimiento a Tratados Internacionales ratificados por el Estado para otorgarle mayores garantías particulares a los pueblos originarios que tengan a su haber ECT, con la Ley de Propiedad Intelectual ya sería posible defender una postura a favor de dichos pueblos.  La regulación ha sido hecha de forma general, pudiendo considerar a las ECT dentro del Patrimonio cultural común, lo que implica que su uso quede permitido a todos, con el cumplimiento previo de ciertos requisitos.

 

Para cualquier duda, consulta o comentario no dudes en escribir a ariel@montoyaviera.cl

 

¿QUIERES SABER MÁS SOBRE FASHION LAW O DERECHO DE LA MODA?. TE RECOMENDAMOS:

LOS CASOS MÁS RELEVANTES DE FASHION LAW EN 2020

¿QUÉ ES EL FASHION LAW O DERECHO DE LA MODA?

FASHION LAW EN URUGUAY.

FASHION LAW EN CHILE

FASHION LAW O DERCHO DE LA MODA.

LOS MEJORES LIBROS SOBRE FASHION LAW

SALIDAS PROFESIONALES PARA EL ABOGADO: FASHION LAW

 

REFERENCIAS

Brigitte Vézina:

“Frenar la apropiación cultural en la industria de la moda mediante la propiedad intelectual”, OMPI Revista, en: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2019/04/article_0002.html

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, 2007.

ELISA WALKER ECHENIQUE: “Manual de Propiedad Intelectual”, Legal Publishing Chile, año 2020, página 128.

“El negocio mapuche de Falabella que abrió el debate sobre apropiación cultural en el retail”, en: https://interferencia.cl/articulos/el-negocio-mapuche-de-falabella-que-abrio-el-debate-sobre-apropiacion-cultural-en-el, consultada el 23 de octubre de 2021.

Georg Simmel: “Filosofía de la moda”, editorial Casimiro, año 2014. Original: “Philosophie der Mode”, ensayo publicado en la revista “Moderne Zeitfragen, 1905.

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual: “Proyecto actualizado de análisis de las carencias en la protección de las expresiones culturales tradicionales”, Anexo 1, 06 de julio de 2018.

Roland Barthes: “Las moda y las ciencias humanas”, en “El sistema de la moda y otros escritos”, editorial Paidós Comunicación, 2003.

Sandra Holgado Lázaro: “Apropiacionismo cultural en la moda: Dior y la región rumana de Bihor. Casos Fashion Law”, en https://enriqueortegaburgos.com/caso-de-dior-y-la-region-rumana-de-bihor/, consultada el 27 de octubre de 2021.

Ley 17.336 de Propiedad Intelectual, República de Chile.

[1] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual: “Proyecto actualizado de análisis de las carencias en la protección de las expresiones culturales tradicionales”, Anexo 1, pág. 4, 06 de julio de 2018

[2] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, “Proyecto actualizado de análisis de las carencias en la protección de las expresiones culturales tradicionales”, Anexo 1, pág. 4, 06 de julio de 2018

[3] SANDRA HOLGADO LÁZARO: “Apropiacionismo cultural en la moda: Dior y la región rumana de Bihor. Casos Fashion Law”, en https://enriqueortegaburgos.com/caso-de-dior-y-la-region-rumana-de-bihor/, consultada el 27 de octubre de 2021.

[4] Artículo 11, Ley 17.336 de Propiedad Intelectual.

[5] Artículo 11, inciso final, Ley 17.336 de Propiedad Intelectual.

[6] ELISA WALKER ECHENIQUE: “Manual de Propiedad Intelectual”, página 128.

[7] Artículo 11, inciso final, Ley 17.336 de Propiedad Intelectual.

[8] Artículo 31 Nº 1 de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, 2007.

[9] Artículo 31 Nº 2 de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, 2007.

[10] Noticia obtenida del siguiente Link: https://interferencia.cl/articulos/el-negocio-mapuche-de-falabella-que-abrio-el-debate-sobre-apropiacion-cultural-en-el, consultada el 27 de octubre de 2021.