Publicidad Encubierta: Los Influencers no son Impunes.

Nuestra Redacción

hace 5 años

Primer dictamen sobre publicidad encubierta

El 28 de noviembre de 2019, Autocontrol ha publicado el primer dictamen en España del Jurado de la Publicidad en materia relativa a la publicidad realizada por un influencer. En él, se califica como publicidad encubierta, contraria a la Norma 13 del Código de Conducta de Autocontrol (1), la publicación de Paulina Eriksson (2) de fecha de 3 de octubre de 2019, en la que aparece la influencer escuchando música a través de unos auriculares y en la leyenda podemos leer: “Do not disturb when I’m listening to music” (No molestar mientras estoy escuchando música), acompañado de la mención a la marca de auriculares. ¿Es esta publicación, publicidad de la marca de auriculares? De ser así, ¿Podría considerarse la mención a la marca como advertencia publicitaria? Según el Jurado de la Publicidad de Autocontrol, no.

El dictamen no tiene fuerza vinculante, ya que tanto el denunciante como el denunciado (particular a través de ASA vs. Paulina Eriksson) no están adheridos al Código de Conducta de Autocontrol, pero esto no resta importancia o fuerza al mismo. Autocontrol una asociación para la autorregulación de la publicidad, que cuenta con su propio Jurado de la Publicidad, el cual es la primera entidad privada acreditada como entidad ADR por el Gobierno de España para estos asuntos, además de formar parte de la lista unificada de entidades acreditadas de la Comisión Europea y de la plataforma de resolución de litigios online establecida por la Unión Europea.

Efectivamente, no tiene carácter vinculante, ni falta que hace, ya que el prestigio tanto del jurado como de Autocontrol y su relación con las instituciones gubernamentales, hace que esto no sea necesario. Además, recordemos, como hemos explicado en otros posts publicados en este blog (3), que la actividad de los influencers en redes sociales tiene como base, precisamente, la confianza que los usuarios depositan en ello. Cuanto menos, irónico.

Al ser el único organismo español cualificado para poder emitir este tipo de resoluciones, este dictamen supone la primera piedra en cuanto a la autorregulación de estos líderes de opinión, que muchos consideran simples usuarios de las redes sociales y les restan credibilidad, y otros los consideran verdaderos medios publicitarios, igualándolos a la altura de Youtube, Google o cualquier red social. Pero ¿Qué es lo que dice este dictamen? ¿En qué se basa para considerar como sancionable la conducta de esta líder de opinión?

¿Qué es la Publicidad Encubierta?

Para definir qué es la publicidad encubierta, podemos acudir al blog de la CNMC (4), en el que se define la publicidad encubierta como una forma de promocionar productos dentro de un espacio televisivo (aunque también se puede dar en redes sociales y otras plataformas digitales) en el que se está ofreciendo información, ficción o entretenimiento, sin previo aviso para el espectador, que no ha de confundirse con el emplazamiento de producto que consiste en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, pero, en este caso, el público está claramente informado. En resumen, publicidad que no se señala como publicidad y que ha simple vista, puede confundirse con contenido no publicitario. Con esta definición, podemos entender un poco mejor el dictamen y el por qué de la sanción.

En España, la publicidad encubierta está expresamente prohibida en el artículo 18, apartado 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisua (5), que queda reforzado con el artículo 9 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, en el que se indica de forma expresa que Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios, y el artículo 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (6), sobre prácticas comerciales encubiertas, en el que expresamente se considera una práctica desleal por engañosa, las comunicaciones comerciales que, habiendo sido pagadas por un empresario o profesional, no sean claramente identificables por el consumidor como contenido publicitario. Y esto es lo que, según el Jurado de la Publicidad sucede en la publicación de Paulina Eriksson: no dejar suficientemente claro que se trata de publicidad, generando confusión entre el público objetivo al que se dirige la comunicación comercial.

Como ya hemos dicho, el dictamen se basa en la infracción de la Norma 13 del Código de Conducta de Autocontrol, que dice lo siguiente:

“Las comunicaciones comerciales serán identificables como tales sea cual sea su forma, formato, o el medio utilizado»

Cuando una comunicación comercial, incluyendo la denominada “publicidad nativa”, aparezca en un medio que contiene noticias o contenido editorial, ésta debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal.

El verdadero propósito de la publicidad debe ser transparente. Por tanto, una comunicación que promueve la venta de un bien o la contratación de un servicio no debe hacerse pasar, por ejemplo, por estudio de mercado, encuesta de consumidores, contenido generado por el usuario, blog privado, publicación privada en redes sociales o análisis independiente”:

Este precepto, por tanto, tiene 3 presupuestos para que pueda ser aplicado:

El mensaje analizado debe perseguir una finalidad publicitaria o un propósito promocional,
Que esta finalidad publicitaria o propósito promocional no sea claramente identificable para el público objetivo,
Que el mensaje no incluya ningún tipo de advertencia explícita y suficiente al público objetivo de esta finalidad publicitaria o propósito promocional.

En resumen, la normativa sobre la publicidad encubierta, que se encuentra en tres leyes distintas y las aúna en una única, lo que hace que su aplicación sea más sencilla y conforme a derecho, sin exigir nada más y nada menos que lo las distintas leyes establecen entorno a la publicidad. Por lo que podemos suponer, que el post de Paulina Eriksson no cumple con los requisitos mínimos legales.

¿Realmente es Publicidad Encubierta?

Para responder a esta pregunta hemos de prestar atención en el Fundamento Deontológico 5, en el que el Jurado hace hincapié en la necesidad de acreditar la existencia o no de contraprestación económica en este tipo de publicidad, para determinar si la conducta es sancionable o no, con la siguiente frase: “no ha quedado acreditado en el presente procedimiento que exista una contraprestación económica por parte de la empresa fabricante de los auriculares en favor de la “influencer” (circunstancia que acreditaría por si sola el carácter publicitario del mensaje)”.

Como no ha quedado acreditada de forma suficiente esta circunstancia entre Paulina Eriksson y la marca @Urbanista (7), el Jurado establece que, en estos casos, en primer lugar, se habrá de analizar las características y circunstancias específicas del mensaje difundido. Puede ser-admite el dictamen-Que concurran los rasgos propios de un mensaje de contenido editorial, pero, en el presente caso, no se desvela ningún dato cotidiano de la líder de opinión, sino que se centra en exclusiva en la promoción del producto y omitiendo cualquier alternativa al mismo.

En segundo lugar, se examina la identificación de la publicidad como tal, ya que por las circunstancias del post, no queda claro si éste es publicidad o no. En la medida en que el post se ha publicado en el perfil social de la influencer, donde habla de su vida personal, sus aficiones e intereses, el público objetivo, en este caso, sus seguidores, pueden confundir este contenido publicitario con una mera opinión personal, al no revelar apelaciones a compra u otras circunstancias similares. Por lo que en este caso, sería pertinente una identificación clara del contenido como publicidad.

Al margen de que el escrito de oposición no se dirigiera a la Sección correcta según el Reglamento del Jurado (8), el dictamen califica la conducta de Paulina Eriksson como publicidad encubierta por tres motivos:

1) El post estaba centrado únicamente en un producto de una marca, sin información de otro tipo, como puede ser información de su vida o de sus actividades. Además, únicamente elogia las ventajas del producto, sin hacer ningún tipo de crítica, omitiendo cualquier alternativa.

2) Al no haberse etiquetado claramente como publicidad, el post podía ser confundido por parte de los destinatarios como una opinión de la influencer y no como un post publicitario, en la medida en que éste estaba publicado en el perfil social de la propia influencer

3) Aunque la líder de opinión incluyó al final del post el hashtag #ad, días después de haber sido advertida, el Jurado de la Publicidad no ha considerado esto como una medida suficiente, ya que la etiqueta se encuentra situada al final de la publicación, de forma diluida y pasando totalmente desapercibida para el público destinatario.

Repercusiones

Aunque la comunidad legal se ha hecho eco de este dictamen, aún queda mucho camino por recorrer. El peso de las redes sociales y su contenido publicitario es abrumador, sobretodo en las generaciones más jóvenes y parece que estos líderes de opinión, por falta de asesoramiento o desconocimiento de la ley, si bien son conscientes de su poder de influencia, no lo son de su deber de información a sus seguidores a la hora de realizar campañas publicitarias o de publicar contenido promocional, por lo que es de esperar que este sea el primero de muchos dictámenes sobre conductas sancionables por parte de un influencer a la hora de hacer publicidad.