MARCA OLFATIVA Y LOS PERFUMES

Nuestra Redacción

hace 4 años

Con la reforma de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, a través del Real Decreto Ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, por el cual se transpone la Directiva UE 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas, se produce, entre otras, una importante modificación del concepto de marca.

Con anterioridad a dicha modificación, la marca se podía definir como “todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras” (art. 4 LM). Con la transposición de la Directiva, el nuevo concepto es el siguiente:

Artículo 4. Concepto de Marca Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.

Por lo tanto, con esta nueva redacción en la Ley de Marcas, ya no se exige una representación gráfica en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, sino que exige que sea susceptible una representación en el Registro de Marcas de forma que permita a las autoridades y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular. Y con esta novedad, se abrió la puerta a la protección y monopolio de marcas no tradicionales como son los olores, melodías, sabores o incluso, texturas.

Con este cambio de Ley, España ha conseguido ocupar la quinta posición del mundo en registros de marcas no tradicionales, una posición más que relevante y por la que destaca nuestra Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Nos colocamos a la cabeza de una tendencia creciente y global en jurisdicciones como la Unión Europea, donde los registros de este tipo de marcas crecen desde hace años. Así, el solicitante de marcas español se ha unido a la tendencia, que cada vez es mayor, de proteger todos aquellos signos distintivos que ayudan a las compañías a conectar mejor con sus clientes e impactar en el mercado con mayor fuerza. Tal y como dice Carmen González, directora de marcas de Pons IP, “Las marcas no convencionales apelan a los sentimientos y percepciones más subjetivas de los clientes acerca de los productos y servicios que consumen. Por lo tanto, la ampliación del catálogo de marcas de este tipo permitirá proteger signos distintivos con un fuerte potencial para el negocio que, hasta ahora, no era posible registrar en España”.

¿Qué es una marca no tradicional?

Pero, qué es una marca no tradicional. Son marcas no tradicionales, las marcas olfativas, sonoras, tridimensionales, marcas de color, hologramas y las marcas de movimiento o multimedia, pudiendo representarse por cualquier medio, siempre que el objeto de protección se pueda determinar con claridad y exactitud.

A modo de esquema ejemplificativo, estos son los tipos de marca que se pueden registrar en nuestro país:

Marcas tridimensionales: Son aquellas que incluyan una forma en 3D, como pueden ser los recipientes, embalajes (la caja azul de la joyería Tiffany’s), productos y apariencia general. La marca se representará mediante la reproducción gráfica o fotografía.
Marca de color: cuando se trate de un único color, la marca quedará representada por cualquier código de referencia generalmente conocido (pantones, códigos RBG, etc.), además de una reproducción del color.
Marca sonora: Es representada a través de un archivo de audio, como, por ejemplo, el rugido del león de la Metro Goldwyn Mayer, o la conocidísima canción de Mercadona, 12 Noviembre 2014.
Marca de movimiento: Se puede proteger un movimiento o cambio de posición concreto, siempre que podamos representarlo a través de un archivo de vídeo o serie de imágenes.
Marca multimedia: Se trata de una marca que combina imagen y sonido y puede presentarse a través de un archivo audiovisual.
Marca holograma: Los efectivos con características holográficas también podrán protegerse a través de una reproducción gráfica o fotográfica que permita identificar correctamente el holograma.
Marca olfativa. Una marca olfativa, es el uso de un olor como rasgo distintivo de una marca, como cuando cierto ambientador se asocia con el hogar. Al igual que al ver un logotipo se reconoce al momento la marca, por medio de un aroma se puede lograr lo mismo.

El olor como marca

Centrándonos en la marca olfativa, es importante tanto su creación como su registro, porque con el olor podemos conseguir que los clientes relacionen la fragancia con tu empresa o un determinado producto que comercializas. Porque no solo es importante registrarla, si no que, los clientes al olerla, sean capaces de asociarla a tu marca, te recuerden y piensen en ti cuando aprecien el olor.

¿Qué debe tener una marca olfativa?

Una marca olfativa tiene que cumplir con varios requisitos para poder identificarse como tal. Tiene que ser:

Original. Una marca olfativa debe ser original y diferente. Que se diferencia de otras, porque si se parece demasiado a otras fragancias, la publicidad no se estará haciendo solo para uno, también para otros.
Fácil de recordar. No ha de ser una fragancia tan simple que se olvide, ni tan común que no se tenga claro dónde se ha olido. Tiene que tener matices que dejen claro el lugar en el que se ha percibido.
Agradable. El aroma, no solo tiene que gustarnos a nosotros, también tenemos que pensar que ha de ser agradable para los clientes. No deben ser demasiado densas ni tan ligeras que apenas se perciba.
Apropiada. El aroma tiene que estar relacionado o armonizar de alguna manera con el tipo de negocio o con el producto que se quiere vender. Utilizar otro tipo de fragancia desviará la atención de lo que se quiere vender.

PROBLEMÁTICA

Cuando hablamos de marcas olfativas, lo primero que se nos viene a la cabeza son las fragancias o perfumes como Dior, Jean Paul Gautier o Channel. Y de hecho, cada colonia o perfume que fabrican tiene su propia protección intelectual basada en sus ingredientes, las cantidades de éstos y cómo huele, de manera que si se intenta copiar es “relativamente sencillo” determinar si se ha producido plagio. Pero, a pesar de lo que pueda parecer, no siempre ha sido fácil registrar una marca olfativa o un olor y aún así, sigue siendo difícil en ocasiones su registro.

Si hacemos un breve recorrido por la normativa europea anterior a la actual, era prácticamente imposible el registro de marcas olfativas en nuestro sistema, debido sobre todo, a la falta de objetividad, claridad y precisión. En 2002 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó en el caso “Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt” que, una fórmula no representa su olor sino los ingredientes utilizados, tampoco pueden atesorarse olores en los registros ya que su durabilidad es más bien escasa y por tanto no tienen validez. Esta Sentencia determinó, como muchas otras, que no se permitiera registrar olores.

La necesidad de las empresas para la aprobación de olores como marca es, el establecimiento de un sistema de olores que sea parecido al que utiliza Pantone para los colores. En este sentido, se ha permitido que muchas compañías puedan registrar colores corporativos propios para que nadie más en el mismo sector pueda utilizarlos. Sin embargo, no ocurre igual con los olores, y es que la subjetividad de los olores y sus asociados dificultan sobremanera un registro basado en la distinción entre aromas.

En Europa, con anterioridad a la Sentencia de 2002, tan solo se había permitido el registro de varias marcas olfativas que estaban descritas textualmente, como por ejemplo en el año 2000, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) aceptó la protección del “olor a hierba recién cortada” en el caso de un producto relacionado con el tenis. Este tipo de registro, se basa principalmente en la descripción y representación gráfica de los mismos, cuya descripción gráfica o de texto del producto debe ser clara, inteligible, duradera y fácilmente accesible, así como mantener el mayor grado de objetividad posible.

Pero, aunque la OAMI permitió el registro del “olor a hierba recién cortada “, la verdad es que los casos de protección de olores en Europa han sido muy escasos. En esta línea destaca otro caso llevado ante los tribunales, más concretamente, L’Oreal en Reino Unido. L’Oreal denunció a Bellure, una compañía belga, por comercializar productos muy similares a los suyos, tanto por el diseño de la caja, como por el frasco como por el olor de los mismos. En una resolución en la que aparece perfectamente detallada, la historia de cada producto, sus ventas, su diseño, e incluso las encuestas realizadas por L’Oreal para probar la confusión que generaba en el público los productos comercializados por Bellure, el juez denegó casi todas las pretensiones de L’Oreal, ya que sólo estimó el riesgo de confusión en el diseño de algunas cajas y de algunos frascos y no en las esencias de por sí.

Es por eso que, a día de hoy, incluso tras la reforma normativa, es muy difícil el registro de marcas olfativas. A pesar de la entrada en vigor de la nueva Directiva en materia de marcas, con la que se elimina la necesidad de representar gráficamente la marca y con la que se permite el acceso de nuevos tipos de marcas debido a la llegada de las nuevas tecnologías, las marcas olfativas continúan presentando inconvenientes para su inscripción en el Registro, pues han de cumplir en todo caso el requisito de “determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular”.

PERFUMES Y LAS FAMILIAS OLFATIVAS

Los perfumes siempre han ocupado un lugar muy importante en nuestra sociedad, siempre con el propósito de hacer nuestra vida mucho más agradable, tanto para nosotros, como para quienes nos rodean. Y con la finalidad de encontrar esas mejores fragancias y olores, que nos transporten con los sentidos a otras épocas o momentos, o despierten nuestros deseos y gusto, nacieron los maestros perfumistas, también conocidos como “nariz”, quienes dedicaban su vida a encontrar nuevas materias primas y quienes utilizaban su inspiración y sentidos para mezclar diferentes esencias, logrando así, crear auténticas obras de arte.

Su origen se remonta a la Edad de Piedra, cuando los hombres quemaban maderas aromáticas y resinas, porque con ellas conseguían desprender un olor agradable para complacer y venerar con humo a sus divinidades. Es esta forma aromática, a través del humo, quemando maderas o inciensos, “per fumum” en latín, la que dará lugar posteriormente al término “perfume”.

Es importante saber que un perfume puede tener más de doscientos ingredientes diferentes. Se trata de composiciones complejas, con las que se busca lograr un equilibrio perfecto y en las que cada nota cumple su función. Unas son protagonistas, otras facilitan una transición, otras compensan el impacto de las que destacan para suavizarlas, otras logran potenciar una determinada nota. Conseguir el equilibrio perfecto es todo un arte y las notas de salida, corazón y fondo son los artífices que lo logran y hacen que vibre.

NOTAS

Notas de Salida. Son las notas más ligeras, las que primero se perciben y antes se evaporan. Son las encargadas de despertar el sentido del olfato y dar una primera impresión. Se desprenden después de la aplicación, durante los primeros 10 o 15 minutos. Suelen ser notas frescas y atractivas, como notas cítricas, verdes, aromáticas o aldehídicas para captar la atención del olfato en esos primeros instantes.

Notas de Corazón. Son el alma de la fragancia. Complejas y ricas en matices. Dotan al perfume de identidad, personalidad y carácter, haciéndolo único y diferenciándolo del resto. Pueden llegar a perdurar en la piel hasta 6 horas. Suelen ser notas florales y afrutadas, entre otras.

Notas de Fondo. Son las responsables de poner el broche final. Más tenaces y voluptuosas que las de corazón. Dan profundidad e intensidad al perfume, manifestándose a las 2 horas tras la aplicación del perfume, dando lugar al aroma final y más duradero de la fragancia. Suelen ser notas amaderadas, almizcladas, musgos o algunas especias de gran intensidad.

Cada perfume es único, con sus notas y fases más o menos delimitadas.

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