Kim Kardashian suele ser noticia en el mundo de la moda, siendo sonados sus actos a la hora de marcar tendencia. Pero no es tan frecuente que levante un especial interés en el área de Fashion Law como el que ha generado, recientemente, con el lanzamiento de su nueva fragancia, KKW BODY. La curiosidad legal proviene del hecho de que se ha insinuado -e incluso, acusado- a KKW BODY de plagio a Jean Paul Gaultier y su conocida fragancia. Lo cual ha llamado la atención y abierto la puerta al debate sobre dónde termina la inspiración y la toma de referencias, positivas y hasta halagadoras, y dónde comienza el plagio, que podría llevar a una verdadera batalla legal.
En primer lugar, establezcamos las dimensiones de esta potencial guerra legal, observando los datos que conocemos de ambos grupos empresariales.
KKW Beauty fue creada por Kim Kardashian en junio de 2017, hace menos de un año. Resulta necesario destacar este hecho para poder estudiar en justa medida el significado de los datos que vamos a dar a continuación. De acuerdo con los informes de mercado, la compañía ha vendido una cantidad media estimada de 350.000 unidades por producto lanzado, lo que supondría unos ingresos de más de 100 millones de dólares en su primer año, según BOF.
No es la primera de la “tribu Kardashian” en conseguir un éxito impresionante en el mundo de la cosmética. En su momento, ya lo hizo Kylie Jenner -mediohermana de Kim-, alcanzando 420 millones de dólares en ingresos en los primeros 18 meses de vida de Kylie Cosmetics.
Por su parte, Puig, fundada en 1914 y titular de la marca Jean Paul Gaultier -y de otras tan relevantes como Paco Rabanne, Prada o Carolina Herrera-, obtuvo unos ingresos en el año 2017 de 1.935 millones de euros, según su propio informe financiero.
Bastan estas magnitudes para determinar la relevancia de fijar si existe o no una infracción de la legislación de marcas por parte de la nueva fragancia de KKW Beauty. De darse un pleito, verdaderas legiones de abogados se enfrentarían en un conflicto enconado.
Veamos, pues, qué hace surgir la acusación de plagio proveniente de los detractores de Kim Kardashian y si esta es legalmente sostenible.
El conflicto parte de la similitud del bote de perfume de ambas fragancias, las dos inspiradas en la figura humana.
En el caso de la fragancia clásica e icónica de Jean Paul Gaultier, podemos observar un busto que insinúa el cuerpo de una mujer que sólo viste lencería, sin hombros ni piernas, y con un elegante diseño estilizado que disimula las curvas.
Por su parte, KKW BODY presenta un cuerpo desnudo de mujer, voluptuosa y sinuosa, que, según la propia Kim Kardashian, es prácticamente una réplica a escala de su cuerpo. La empresaria y celebrity ha llegado a posar en Instagram cubierta solamente de arcilla, a efectos de atraer la atención sobre su nueva fragancia, ya que el parecido es notorio.
Conviene referir que ambos envases están sujetos a marca registrada. Efectivamente, pueden ser considerados marcas, conforme al art. 4 de la Ley de Marcas española, <<todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras>>, incluyendo <<Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación>>. Este concepto de marca no es, sin embargo, exclusivamente español, sino que es un estándar en el Derecho comparado, denominado internacionalmente “trade dress” por los expertos en retail y Propiedad Intelectual e Industrial.
De esta manera que aunque el litigio no se diera bajo la jurisdicción española -lo que es posible, ya que Puig tiene sede en España- estaría englobada y regulada dentro de este concepto de marca, que también está amparada por el Reglamento de Marca Comunitaria de la UE.
Uno podría plantearse, ya desde un primer momento, si la importante diferencia de estilo -insinuación del desnudo, elegante y discreta, frente al desnudo transparente y directo- permiten al consumidor confundir uno y otro diseño. Recordemos que la potencial confusión de marcas por el consumidor es requisito básico para la existencia de una infracción de la marca, pues como vimos, la marca sirve para distinguir productos o servicios en el mercado.
A raíz de esta prohibición de la confusión de signos, prohíbe la Ley de Marcas el registro de aquellas marcas que tengan signos en <<Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público>>. Parece que, a priori, no existe ese riesgo de confusión.
Sin embargo, el citado art. 6.1 de la Ley de Marcas termina diciendo que <<el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior>>. Y es aquí donde se encuentra la complejidad de este conflicto Gaultier-Kardashian. La pregunta, entonces, no sería si pueden confundirse ambos perfumes por el consumidor, sino que sería la siguiente: “¿Cabe que el estilo utilizado por KKW BODY incite al consumidor a creer que existe una colaboración o asociación con Jean Paul Gaultier en la creación de esta fragancia?”.
Esta es una cuestión compleja, ya que, por un lado, no requeriría una intencionalidad por parte de KKW Fragances, sino que podría bastar un aprovechamiento de la marca y reputación de Jean Paul Gaultier, incluso si este fuera no intencional, en tanto no tuviera causa legítima. En este punto, el Derecho de Marcas es conforme con la teoría del enriquecimiento injusto, desarrollada por los Tribunales desde la más profunda tradición civilista decimonónica.
Por otro lado, la infracción de la marca de Jean Paul Gaultier, aun no requiriendo intencionalidad, sí que requeriría una señal de la existencia de una colaboración que iría mucho más allá de que simplemente “recuerde” la forma del envase de otra fragancia. Si no fuera así, el mismo Jean Paul Gaultier habría infrigido la marca de Elsa Schiaparelli, que en 1937 sacó al mercado un perfume, denominado “shocking”, basado en el busto de una modelo.
Para delimitar la necesaria intensidad de esta señal, a la hora de confundir las marcas, debemos volver a la pregunta anteriormente formulada “¿Cabe que el estilo utilizado por KKW BODY incite al consumidor a creer que existe una colaboración o asociación con Jean Paul Gaultier en la creación de esta fragancia?”. Con seguridad, algún consumidor puede llegar a esta conclusión. Pero, ¿basta que el consumidor desinformado y negligente pueda ser llevado a confusión? ¿Puede ser este consumidor voluble el utilizado como referencia?
Acudamos para resolver esta cuestión a la doctrina del TJUE, que ha venido modulando los criterios que permiten determinar la existencia o no de riesgo de confusión relevante jurídicamente a efectos de infracción de marca en distintas cuestiones prejudiciales y sentencias. Pues bien, en el asunto C-210/96, el TJUE determina el “consumidor de referencia” a efectos de riesgo de confusión, apoyándose en una nada desdeñable cantidad de pronunciamientos anteriores, en especial, en las sentencias de 7 marzo de 1990, GB-INNO- BM, C-362/88, Rec. p. I-667; de 13 diciembre de 1990, Pall, C-238/89, Rec. p. I-4827; de 18 de mayo de 1993, Yves Rocher, C-126/91, Rec. p. I-2361; de 2 de febrero de 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, C-315/92, Rec. p. I-317; de 29 de junio de 1995, Langguth, C-456/93, Rec. p. I-1737, y de 6 de julio de 1995, Mars, C-470/93, Rec. p. I-1923.
Señala, así, el Tribunal, que este consumidor de referencia se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
La cuestión restante sería, entonces, si la similitud existente entre los diseños de los envases de KKW BODY y Jean Paul Gaultier es suficiente como para inducir a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz a la confusión por inferir la existencia de una colaboración entre ambos, aprovechándose la primera de la reputación de la segunda.
Para resolver con seguridad en torno a ello, resultaría necesaria una verdadera prueba pericial, quizá con sondeos de mercado, pero, a priorísticamente, podríamos defender que, por la diferencia estética entre los modelos y su estilo -explicada supra– y por el poder de difusión de los medios de comunicación digital de que dispone Kim Kardashian, que facilitarían un alto nivel de información al consumidor medio de sus productos y dificultarían la confusión de marcas, que, salvo sorpresa, Kim tendría las de ganar en este pleito.
Y es que puede que Kim Kardashian incendie las redes con fotos como la mencionada arriba, donde aparece semidesnuda, y que algunos de los miembros más snob de la élite de la moda consideren su estilo como vulgar, pero lo que no puede dudarse es que KKW Fragances, y por ende, Kim, utiliza un estilo provocadoramente inteligente, que, sin caer en ninguna infracción de derechos, pero rayándolo, causa polémicas.
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