INFLUENCERS – PUBLICIDAD OBVIA

Hace algunos años la publicidad tradicional era el único método disponible para que una marca lograra permanecer en la mente del consumidor y así materializar la venta de sus productos o servicios, pero con la llegada de los influencers, la venta y conexión comienza en la red.

 

Hoy en día las redes sociales son la herramienta de información y entretenimiento para un alto porcentaje de la población mundial, y los influencers, personas que cuentan con un buen número de seguidores y engagement, se han convertido en el foco de la Industria de la Moda para generar contenido publicitario e incluso establecer conexión con los consumidores a través de ellos, pero ¿Es legal este tipo de publicidad? ¿Puede el usuario distinguir entre una opinión objetiva y una remunerada? ¿Y el contenido, los concursos?

En un principio, los influencers revolucionaron el Fashion Marketing debido a la espontaneidad que suponen sus recomendaciones sobre las Celebrities (usuales en el medio), y es que no se trata acerca del producto per se, es el estilo de vida que promueven el que se vuelve aspiracional y luego claro, queremos lo que tienen.

Actualmente el influencer marketing se diluye muy bien en los llamados micro-influencers, mientras que los que tienen un mayor número de alcance comienzan a generar controversia en los tribunales alrededor del mundo. Ambas cuestiones deben seguirse de cerca.

 

DE CELEBRITIES A INFLUENCERS

 

El Fashion Marketing siempre se ha valido de personas con cierta influencia mediática (actores, deportistas, cantantes, etc.) para publicitar sus productos. Y no solo publicitarlos, el personaje es elegido de acuerdo a su público e identidad de la marca, por lo que se construye una tendencia en torno a su personalidad y afinidad.

Con la llegada de los influencers, personas inicialmente anónimas que han logrado crear una comunidad de seguidores, ha sido posible comunicar y transmitir no solo elementos propios de la estética de una marca, sino valores intrínsecos que generan conexión con los consumidores. La aparente neutralidad y espontaneidad de sus mensajes y contenidos, otorgan a los influencers mayor credibilidad y confianza, pues resulta más atractivo que una persona común y corriente recomiende tal o cual, a alguien que evidentemente hace publicidad pura. Y no es que como celebrity sea imposible desarrollar preferencia por la marca, pero ya ha perdido toda espontaneidad y conexión, quedando reservados para el sector de lujo y marcas muy bien posicionadas.

 

 

 

DISCLOSURES

 

Los influencers, suelen recomendar productos que van de acuerdo a su estilo de vida, y esa ha sido la razón de que las marcas los hayan elegido como “representantes”, a cambio de una contraprestación económica o bien en especie, teniendo como finalidad convertir a sus seguidores en compradores de la marca. Sin embargo, es cierto también, que en ocasiones emiten recomendaciones sobre ciertos productos por el simple hecho de que ellos, como consumidores, también son leales a algunas marcas. De ahí la necesidad de diferenciar entre una y otra.

El gobierno de Estados Unidos, a través de la Comisión Federal de Comercio (FTC por sus siglas en inglés), ha emitido una guía de declaraciones (disclosures) para los influencers cuando se trate de publicaciones pagadas (endorsements)[1], en mi opinión las más amplias, con el objetivo de cumplir con la legislación vigente y por ende, que el consumidor pueda discernir entre una publicación pagada y una objetiva, tomando decisiones de compra más conscientes, evitando así que se coloquen en el supuesto legal de publicidad encubierta.

De las pronunciaciones, en relación a las declaraciones de publicidad que deben o no hacer los influencers para evitar engañar a los consumidores, me gustaría mencionar las siguientes:

 

 

Lo anterior es relevante en la medida que sienta un precedente, independientemente del país, para resolver este tipo de conflictos, pero para ello, habrá que definir métricas, con intervención de la industria, que evidencien el alcance y percepción de los consumidores sobre las publicaciones de un influencer en concreto, de manera que se pueda asegurar que resulta o no obvio para el consumidor la presencia de publicidad en la recomendación.

Es destacable la tendencia de los micro-influencers, que económicamente representan una menor inversión pero mayor credibilidad. Tienen una cantidad de seguidores y engagement suficiente pero no demasiada para pensarse o dudar de si se trata siempre de publicidad. Y es precisamente esto último lo que pone en riesgo al consumidor, pues de no existir reglamentación al respecto, podría estar en presencia de publicidad encubierta sin saberlo. Y no solo encubierta, sino también engañosa cuando la recomendación debe ser positiva en virtud del cumplimiento de los términos pactados en el contrato de un producto que no ha convencido al influencer.

 

El riesgo que ello supone, desde la perspectiva del consumidor, es que no quede suficientemente claro si la referencia a las bondades del producto es libre y espontánea o se trata en realidad de contenido publicitario. En este sentido, la publicidad encubierta reviste el carácter de engañosa en la medida que oculta su verdadera esencia (publicidad).

 

GIVEAWAYS

 

Los giveaways u obsequios que acostumbran dar las marcas a quienes asisten a sus eventos, han sido siempre una muestra de agradecimiento con la intención de que recuerden la experiencia. En los últimos años son los influencers, a través de redes sociales, quienes han hecho uso de tales obsequios pero con una esencia completamente diferente.

En realidad, la dinámica de estos giveaways, realizados a través de redes sociales, son sorteos en los que se piden likes, follows, mencionar otras cuentas en comentarios, compartir en historias y posteriormente se decide al azar un ganador al que se le hará la entrega del premio prometido, o no.

Este tipo de sorteos en los que está presente el azar, de acuerdo a la legislación mexicana, se denominan sorteos con fines exclusivos de propaganda comercial y deben solicitar un permiso de la Secretaría de Gobernación[4]. Aquellos en los que en la dinámica no esté presente el azar sino que se trate de premios que se causan a partir de la habilidad del consumidor (encuestas), estarían exentos de autorización.

A pesar de las políticas de cada red social respecto de este tipo de sorteos, en muchas ocasiones son contrarios a estas y por supuesto, carecen de transparencia. No es el sorteo en sí, sino la finalidad y legalidad con la el que se lleva a cabo, conseguir seguidores rápidamente y nunca entregar el premio, son prácticas recurrentes. Existen cuentas que se dedican a “auditar influencers”, exhiben cuentas de sorteos que terminan en fraudes, acoso y malas experiencias; así como acceso a una lista a roja previo pago.

Lo anterior, no solo ha evidenciado la falta de vigilancia y legalidad en este tipo de sorteos, sino el impacto en los consumidores y en las marcas que trabajan con ellos, pues su reputación puede verse severamente afectada.

 

REGLAMENTACIÓN

 

En México, así como en otros países, si bien no existe regulación específica, no constituye una laguna en la ley, ya que este tipo de publicidad está sujeta a la normativa aplicable en materia de protección al consumidor así como de juegos y sorteos; estaríamos mas bien frente a una falta de reglamentación.

La principal problemática jurídica, derivado de la falta de reglamentación, se plantea desde la perspectiva de la protección al consumidor para considerar si nos hallamos frente a un acto de publicidad encubierta, conforme a lo que prescriben las leyes de la materia, así como si el uso por parte de las marcas de contenidos ajenos (provenientes de influencers) de forma no autorizada (derechos de imagen o contenidos protegidos por un derecho de propiedad intelectual) implica la infracción de alguno de estos derechos.

Es importante resaltar que la reglamentación debe obedecer a la naturaleza a-territorial de la actividad en redes sociales, de lo contrario, la probabilidad de caer en ineficacia jurídica sería elevada. Deberá ser prioridad dictar criterios que logren armonía entre las legislaciones nacionales, las marcas, intermediarios y consumidores.

 

No soslayo mencionar, que no solo la aplicación de la ley causará un perjuicio económico a la marca o influencer que haya cometido la infracción, sino que, derivado del alcance que se obtiene a través de estos medios, es un arma de doble filo, y su reputación podría verse afectada con la misma facilidad.

En este sentido, debemos impulsar a los agentes publicitarios a no esperar respuesta jurídica para actuar de manera ética, pues en la etapa de crecimiento tecnológico prevalecerá la segunda por encima de la primera, que estará en un período de transición para adecuarse a las necesidades del entorno digital.

 

[1] Disclosures 101 for Social Media Influencers, https://www.ftc.gov/system/files/documents/plain-language/1001a-influencer-guide-508_1.pdf

[2] A German Court Sides with Influencer Over Undisclosed but “Obviously Commercial Instagram Posts, https://www.thefashionlaw.com/a-german-court-sides-with-influencer-over-undisclosed-but-obviously-commercial-posts-on-instagram/

[3] Las tres claves de la publicidad de ‘influencers’ que debes conocer tras el dictamen de Autocontrol en el caso Paulina Eriksson, https://www.garrigues.com/es_ES/garrigues-digital/las-tres-claves-de-la-publicidad-de-influencers-que-debes-conocer-tras-el-dictamen

[4] Ley Federal de Juegos y Sorteos, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Estados Unidos Mexicanos.