El tiempo pasa y todavía hay quienes reniegan de la figura de los influencers, como si el hecho de que no gustaran los hiciera desaparecer. Sobre ese tema nos hemos referido latamente en oportunidades anteriores, dejando clara nuestra postura: el fenómeno de influenciador no es nuevo como concepto de marketing; y hoy, en el auge de las redes sociales, consecuencialmente, ellos han encontrado su punto más alto (hasta ahora).
@freepick
Ahora bien, con la pandemia muchos pronosticaban que los influencers tendrían una caída importante, así lo han venido diciendo algunos periodistas en publicaciones periódicas. Es cierto que algunos de ellos han sufrido consecuencias negativas, pero estos perjuicios no están relacionados con su falta de relevancia en el mercado, pues hasta la fecha de publicación del presente artículo, siguen siendo un importante método de marketing y publicidad -sí, publicidad-. Lo que ha ocurrido es que, algunos influencers, han compartido contenidos que adolecen de coherencia, honestidad, cercanía, sentido comunitario y/o social. Lo que ha sido castigado por las audiencias, quienes no comparten sus débiles discursos, principios e imágenes de marca, que no están fundamentadas en hechos sólidos.
Dada la importancia que tienen y, como todo parece indicar que seguirán teniendo alta presencia en la escena mundial, es importante estar al tanto de las posturas que se están adoptando en el mundo respecto a ellos, desde un punto de vista regulatorio, legal y fiscal.
¿Se requiere mayor regulación o ya basta con lo que existe? Al parecer, depende de cada Estado, tal como se desprende de lo indicado en lo sucesivo. Por eso, en esta oportunidad, nos dedicaremos a comentar algunas novedades respecto de la regulación de las actividades de los influencers, que han hecho noticia en ciertos países. Como veremos, en cada sitio hay preocupaciones distintas, que no podemos dejar de lado. Comencemos.
UNIÓN EUROPEA: de Alemania a España.
En España la actividad de los influencers está regulada desde hace bastante tiempo, por leyes referidas a la publicidad y competencial desleal, entre otras. Sin embargo, la aplicación de normas generales a la actividad propia de los influencers ha dado pie a ciertas discusiones que no debemos dejar de tener en cuenta.
A propósito de la actividad publicitaria obvia, o aquella que es camuflada como publicaciones editoriales -con contenidos de life style: valor agregado de los influencers, que se traducen en intangibles, pertenecientes al ámbito patrimonial del profesional-, ha existido la duda de cuándo corresponde hacer uso, o no, del hashtag #publi, o de otros similares que evidencien a los usuarios la actividad comercial. Ante esto, ¿qué es lo obvio?
La abogada Cristina Mesa, del Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual de Garrigues, comenta sobre la decisión del Tribunal Regional Superior de Hamburgo, que fue requerido a analizar las publicaciones de una influencers que cuenta con casi dos millones de seguidores en Instagram -nada mal-, para determinar si se infringía la Directiva de Prácticas comerciales Desleales, en cuanto a prácticas engañosas que pretendan ocultar actividad comercial, sobre lo cual, el Tribunal ha determinado, que: “en relación con el marketing de influencers, el propósito comercial de los post es tan obvio que excluye el riesgo de ser engañado o confundido con contenido editorial o informativo”,[i] continuando en la senda de entender que, ante publicidad digital efectuada por influencers, el consumidor medio es capaz de distinguir cuándo se le está presentando publicidad pagada y cuando no.
La sentencia alemana ya ha sido objeto de apelación y, tal como recomienda la abogada Cristina Mesa, es mejor ser precavidos y seguir haciendo uso del hashtag #publi, cuando parezca corresponder -nos pide sentido común-. Sin embargo, esta decisión puede ser un precedente para España, como también, para otras jurisdicciones dentro y fuera de Europa.
¿Y en Latinoamérica?
La situación de los influencers también se ha tratado y discutido en Latinoamérica. Preocupaciones que nacen desde el derecho tributario, se han extendido a materias de publicidad y derecho de protección a los consumidores. En detalle, veremos la situaciones en tres países: Argentina, Chile y Colombia.
ARGENTINA: pretende regular los contenidos y opiniones.
Sin embargo, el proyecto de ley que ha sido presentado en el Congreso de la Nación, en Argentina, no solo pretende regular la actividad publicitaria digital de los profesionales influenciadores, sino también pretende regular términos contractuales -¿pasará a ser el contrato de los influencers uno de tipo nominado?- que establezcan los derechos y obligaciones básicos de este tipo de contrato; y, además, pretende establecer un régimen de sanciones por infracciones.
Lo anterior no es lo único interesante del proyecto, haciendo hincapié en un aspecto al que nos hemos referido en artículos anteriores: ¿Cuál es el límite en la libertad de expresión de los influencers? Es importante establecer, por medio de cláusulas contractuales claras, qué actitudes u opiniones de una marca puede efectuar un influenciador, o bien, qué actitudes u opiniones del influencer pueden afectar la imagen de la marca. Porque las acciones y opiniones de una y otra parte pueden ser perjudiciales en el desarrollo de marca y en la imagen de las mismas (considerando la reputación como un intangible de gran valor, que debe ser protegido).
En ese sentido, el proyecto de ley argentino pretende que todo influencer respete ciertos principios básicos en su actividad en redes sociales: primero, que respete la dignidad de las personas y aplique el principio de no discriminación por motivos de raza, género, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social de las personas. Del mismo modo, debe dar protección a la juventud e infancia; salvaguardar los derechos de propiedad intelectual de terceros, así como todo derecho protegido por las leyes nacionales.
Por otro lado, el influencer no debe dejar de lado las restricciones legales que existan, en cuanto al consumo de bebidas alcohólicas, tabaco y productos médicos y de alimentación saludable. Esto último no es baladí: ¿qué pasa con las dietas milagrosas promocionadas por influencers o actividades que ponen en riesgo la salud de las personas? Y, como se ha dado en la actualidad: ¿Qué ocurre con los influencers que han hecho alarde de conductas contrarias a la ley en materia sanitaria, a propósito de la pandemia de COVID-19?[ii]
Como podemos advertir, el proyecto de ley argentino no sólo se ocupa de materias comerciales sino que pretende regular la actividad de los influenciadores desde una perspectiva social responsable. Dicho de esta forma, no está mal planteado, pensando que un influencer promueve un estilo de vida con publicaciones que van más allá de meros fines publicitarios, sino que presenta actividades y gustos relacionados que sirven de contexto y trasfondo para la divulgación de productos. Es, precisamente, esa la diferencia entre la publicidad efectuada por un influencer y la que se efectúa en cualquier otro medio tradicional. Es el valor agregado lo que genera la confianza entre el cliente y el influenciador que, en definitiva, aprovecha una marca.
Continuaremos pendientes de lo que ocurre en Argentina.
CHILE: la preocupación por el pago de impuestos.
En Chile no existe regulación legal específica para influencers. No obstante, distintas instituciones se han referido al tema: así lo ha hecho el Consejo de Autorregulación publicitaria (CONARP) respecto a la publicidad en redes, en el año 2018; y, del mismo modo, lo ha hecho Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). Es más, respecto a publicidad, la regulación es escueta -en comparación con la europea-. Con algunas referencias en la ley de protección al consumidor y en la ley de competencia desleal. No obstante, el tema ya ha comenzado a generar algo de ruido.
Producto de la pandemia, el e-commerce -recién ahora- ha comenzado a ser visto como una necesidad, tanto para las marcas extranjeras con presencia en el país, como para los nacionales pertenecientes a la industria de la moda, quienes hasta hace poco lo veían como una mera opción prescindible (de la generación de contenidos, experiencia digital y omnicanalidad todavía no se habla en todos los sectores). Por otro lado, las compras a distancia están reguladas en la ley de protección al consumidor.
@pikisuperstar
¿Por qué ha sido noticia la actividad de los influencers en Chile? Porque el Servicio de Impuestos Internos (SII), el ente fiscalizador del pago de tributos en Chile, se ha reunido con algunos influencers nacionales para obtener informaciones sobre sus actividades, sobre el modo en que operan; así también, para asesorarlos y ayudarlos en el correcto pago de sus impuestos.
En particular, el SII ha pretendido: “detectar riesgos específicos, tales como informalidad en la realización de ciertos negocios y la no declaración de ciertos ingresos, como por ejemplo, los canjes”.[i]
De este modo, tras la investigación indagatoria, el SII ha podido determinar que los influencers profesionales en el país sí estarían cumpliendo con sus obligaciones tributarias: declarando sus actividades de forma detallada o por medio de servicios profesionales, emitiendo boleta de honorarios -facturas por prestación de servicios-, respecto a las ganancias obtenidas por contratos con empresas titulares de marcas. ¿Esto aplica también a los canjes?
Respecto a los “canjes”, el mismo SII, en relación a la legislación vigente en Chile, ha dicho que estos se deben declarar como ingresos, en la declaración de renta anual, al ser intercambios de productos que se otorgan por un servicio prestado. En este sentido, no todos los influencers están cumpliendo con la declaración.
Por otro lado, el SII también ha valorado cuáles son los ingresos promedio de los influencers en Chile, los que están muy por debajo de otros extranjeros. Así también, se hacen cargo de las tendencias al estimar que, si bien hoy en día los influencers con presencia en Instagram siguen teniendo gran relevancia, otros como los gamers están tomando mucha relevancia.
Lamentablemente, toda esta información que el SII ha obtenido directamente de los influencers con actividades en Chile, no han tomado mayor relevancia en otras esferas legislativas. Parece ser que, para las autoridades, mientras se paguen impuestos está todo bien. Sin embargo, es importante que la materia se regule desde una perspectiva comercial y, sobre todo, de protección al consumidor, al ser la legislación actual insuficiente.
COLOMBIA: las buenas prácticas en la publicidad.[v]
El acápite I del documento expone la gran razón por la cual se hizo necesario efectuar la guía: “El auge de la tecnología, el cambio de tendencias y la creación de nuevos canales de comunicación dieron lugar a un nuevo actor digital: el influenciador”[i]. Discrepamos de que sea una nueva práctica, porque los influenciadores vienen exponiendo sus vidas, desarrollando contenidos de life style y marca personal desde hace mucho tiempo atrás, lo que es usado por las marcas. Sin embargo, sí es nuevo -aunque ya no tanto- el uso de redes sociales para estos fines.
En el mismo sentido, indica: “[h]oy en día, los influenciadores tienen una gran fuerza en el entorno comercial de los negocios, haciendo efectiva su influencia sobre los procesos de compra y en la toma de decisiones de sus seguidores”. Para agregar después el reconocimiento a una realidad: “En los últimos años, algunos influenciadores se han visto envueltos en dificultades de naturaleza legal, en los que se les cuestiona que valiéndose de su posición se han aprovechado de los consumidores a través de información y publicidad falsa y engañosa”, lo que expone la necesidad de regular dicha influencia desde una perspectiva legal, para prevenir actitudes contrarias a la protección de consumidores, por publicidad engañosa, así también, de competencia desleal, entre empresas.
Lo importante de la guía es que hace una relación práctica de las normas a las actividades de los influencers, pormenorizando situaciones puntuales, tales como: el cumplimiento de los requisitos para la publicidad de bebidas energizantes; de aquellos productos que por su naturaleza o por sus componentes pueden ser nocivos para la salud; de bebidas alcohólicas; tabaco y otros derivados; y, de forma especial, se refiere a la protección de los niños, niñas y adolescentes en su calidad de consumidores.
Además, se detallan otras recomendaciones para los influenciadores:
a) Identificar cuándo hay una relación comercial con un anunciante.
b) Exigirle al anunciante o a la agencia de publicidad que contrata sus servicios que le indique cuáles son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad.
c) Abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza del mensaje.
d) Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia. Aquí mencionamos la recomendación en el uso del hashtag, como aviso para la actividad comercial.
Con el propósito de llamar a la prevención, con esta guía se busca “lograr que la actividad publicitaria de los influenciadores en el mundo digital no induzca a error, engaño o confusión a los consumidores y así garantizar la salvaguarda de sus derechos”. Sin lugar a duda, la guía es un gran paso para llevar las normas generales al mundo digital. Considerando que la vida actual no solo es física, sino también, incluye muchas actividades en lo digital que nos puede llevar a cometer ilícitos que perjudiquen a terceros.
¿Qué es lo siguiente?
No es posible decir que el marketing de influencers está por llegar a su fin porque, tal como hemos dicho en otras oportunidades, de seguro mutará, pero no desaparecerá. Y, por lo pronto, mientras hagamos uso de las comunidades digitales, es ciento por ciento seguro que los influencers estarán ahí, al igual que las marcas (las marcas siempre deben estar donde nosotros estamos).
Por tanto, se hace del todo necesario que las distintas legislaciones regulen la actividad de los influencers: desde una perspectiva tributaria, contractual, comercial, de competencia desleal, publicidad, consumidor, derechos fundamentales, propiedad intelectual, tratamiento de datos personales, entre tantas otras materias.
Por lo pronto, las regulaciones contractuales son la mejor herramienta para fijar los límites entre las partes comerciales y, en lo relativo a terceras personas o entes que se puedan ver afectadas por actividades ilícitas, es siempre posible hacer uso de las normativas existentes.
[v] Todas las citas del apartado “Colombia” se encuentran en el sitio web: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/normatividad/082020/Gu%C3%ADa%20%20de%20Buenas%20Pr%C3%A1cticas%20en%20la%20Publicidad%20a%20Trav%C3%A9s%20de%20Influenciadores%20.pdf
[iv] En el sitio web: https://www.elmostrador.cl/mercados/2020/08/07/fiscalizacion-a-influencers-chilenos-sii-revela-cuanto-ganan-en-chile-y-como-funcionan-sus-modelos-de-negocio/
[iii] Sitio web: https://www.america-retail.com/argentina/argentina-lanza-un-proyecto-de-ley-que-busca-regular-la-actividad-de-los-influencers/
[ii] Zucarelli, Fiorella, en el sitio web: https://www.iproup.com/innovacion/15895-influencers-que-dice-el-proyecto-para-regularlos
[i] Mesa, Cristina, en el sitio web: https://www.garrigues.com/es_ES/garrigues-digital/influencers-ya-no-es-necesario-usar-hashtag-publi-alemania-comienzan-surgir-dudas
Este artículo se ha realizado por la redacción del equipo de EOB, si quieres contactar con nosotros mándanos un mail a info@enriqueortegaburgos.com
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