Influencers y Derechos de Imagen: Un arma de doble filo

Los influencers están de moda, es un hecho irrefutable. Desde que las redes sociales irrumpieron en internet, una serie de personas, por distintos motivos, consiguieron una repercusión sin precedentes en la red, sin necesidad de llenar portadas de revistas de moda o cotilleos, actuar en series o películas o desfilar para grandes diseñadores.

Estas personas, que hoy reciben el nombre de influencers, puesto que su actividad principal, precisamente es influir en su público objetivo, cuentan con algo que las marcas y empresas desean fervientemente: seguidores, legiones en algunos casos, que consumen todo el contenido que publican en sus cuentas de Instagram, Youtube, Twitter, Twitch o en estos días de cuarentena, Tik Tok. Como hemos comentado en post anteriores de este blog, existen distintos aspectos a tratar sobre estas figuras de internet: qué son, cuánto cobran, cómo contratarlos…. Hoy, hablaremos de uno de los temas que más preocupan tanto a marcas como a los propios influencers, al ser un derecho fundamental recogido en el artículo 18, apartado 1 de la Constitución Española: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

 

Y es que el Tribunal Constitucional se ha vuelto a pronunciar sobre este derecho, en una sentencia de 24 de febrero de 2020. En esta, no se trata de un caso de un influencer, pero sí de algo que viene afectándoles desde que surgieron: la utilización de una fotografía por parte de un periódico sin consentimiento inequívoco. Recuerda nuestro órgano constitucional, que el derecho a la imagen es un derecho fundamental no absoluto, que entra en conflicto con el derecho a la libertad de expresión y la libertad de información y que, cuando esto sucede, se habrá de ponderar cuál de los tres es, en cada caso, el más relevante y el que debe primar sobre los otros dos. Además, es un derecho que puede ser explotado, es decir, puede ser objeto de contraprestación económica si así lo desea su titular, tal como se recoge en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Es precisamente este último condicionante, el deseo del titular, lo que ha generado debate siempre, sobretodo en cuanto a personas que viven de su imagen y los medios que la utilizan. El artículo segundo de la Ley Orgánica indica que el consentimiento ha de ser expreso, por lo que el consentimiento tácito, en principio, no es válido, a no ser que entre dentro de las excepciones del artículo octavo: personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, caricaturas de las mismas, de acuerdo con el uso social, o la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Para todos estos casos, el consentimiento expreso no es necesario, por lo que puede ser utilizado por medios de comunicación, precisamente porque se considera que el derecho a la imagen se ve supeditado al derecho a la información. Sin embargo, esto no quita que haya casos en los que no esté tan clara la necesidad de consentimiento expreso.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECUERDA SU DOCTRINA Y SE PRONUNCIA SOBRE EL USO DE LAS REDES SOCIALES.

Podríamos resumir la sentencia, a grandes rasgos, en lo siguiente: “El fin no justifica los medios a la hora de proporcionar información”. El Tribunal Constitucional siempre ha sido muy claro en sus sentencias sobre los asuntos de los derechos del artículo 18, apartado 1 y hace una recopilación clara y sucinta de su propia doctrina en este ámbito, que podemos resumir en lo siguiente:

• El derecho a la propia imagen supone la libertad del sujeto para decidir si hace públicos sus rasgos faciales o no.
• No es un derecho absoluto o condicionado, ya que deberá ponderarse en caso de colisionar con los derechos de libertad de expresión o de información y ver cuál de los tres derechos debe prevalecer.
• En caso de prevalecer el derecho a la información, deberá verificarse o constatarse la relevancia pública de la información o de su veracidad.

 

La sentencia trata sobre un hecho concreto: el periódico La Opinión de Zamora, realizó un reportaje sobre un caso de intento de suicidio e intento de asesinato, y utilizó, sin consentimiento expreso, la fotografía de la víctima que había conseguido a través de su perfil social en Facebook, además de proporcionar información privada que hacía sencillo identificar a la misma. ¿Por qué si se estaba informando de un suceso de interés, prevaleció el derecho a la imagen de la víctima? La respuesta es simple: la identidad e identificación de la víctima no es necesaria para garantizar una información libre.

Alegaba el periódico, que la imagen era pública al encontrarse en una red social, y que, al haberla colgado, el sujeto estaba prestando consentimiento para su uso.  Pero el Tribunal no consideró lo mismo: Los usuarios prestan su consentimiento cuando aceptan las condiciones y términos de uso en el registro inicial en la red social, pero “el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa de manera más absoluta –como parece defender la demandante de amparo– que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de «lugar público» del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE.” (F.J. 3). Para mayor aclaración, se indica, en el Fundamento Jurídico 4, que si bien hay cierta información bajo la rúbrica “Público” y que según los términos y condiciones de Facebook, esto supone que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti, el apartado 5.7, bajo la rúbrica «Protección de los derechos de otras personas», se indica expresamente a terceros que «si obtienes información de los usuarios deberás obtener su consentimiento previo».

Es decir, la publicación de una fotografía en una red social no implica, en ningún caso, que un tercero pueda publicarla en un medio de comunicación ni hacer uso de ella sin el consentimiento expreso del titular.

Por último, cabe mencionar que el propio Tribunal reconoce que  los términos y condiciones de las redes sociales no son demasiado claras y suponen documentos muy largos con cláusulas prolijas, “Por tanto, hay que concluir que el ciudadano desconoce la mayor parte de las veces el contenido real y las consecuencias del otorgamiento de la autorización exigida para su registro y utilización, pues resultan de no fácil comprensión para cualquier usuario medio que no disponga de conocimientos jurídicos y tecnológicos, por lo que difícilmente en este caso puede hablarse de un consentimiento basado en información fiable o confiable”.

Conclusión: Aunque nuestras fotografías e información esté en internet porque hayamos decidido abrirnos una cuenta en una red social, no supone que esto sea información pública y que, por tanto, pueda utilizarse sin consentimiento, siempre que no nos encontremos dentro de las salvedades del artículo octavo de la Ley Orgánica 1/1982.

 

¿Y LOS INFLUENCERS?

Como hemos dicho previamente, esta sentencia, aunque no trata específicamente sobre los influencers, sí se pronuncia sobre las redes sociales y de forma novedosa.

El Tribunal asume lo que es una verdad a voces: nadie se lee los términos y condiciones de uso de las redes sociales cuando se da de alta en ellas para crear una cuenta.  Entre otros motivos, porque el usuario medio no entiende correctamente lo que lee, es árido, con terminología especializada, y lo que desea es darse de alta en la plataforma cuanto antes, por lo que declara haber leído la política de la plataforma cuando no es cierto. El Tribunal no es ajeno a esta realidad y entiende que, aunque el perfil de una persona comparta información en una plataforma digital, esta no puede equipararse en ningún momento a un lugar público, sigue existiendo una esfera privada y las propias redes, conscientes de ello, recogen en sus políticas la necesidad del consentimiento expreso para uso de una publicación por terceros. Por esta razón, los influencers deben llegar a acuerdos sobre sus derechos de imagen: porque son suyos, privados, por mucho que sean conocidos por miles, incluso, millones, esto no da derecho a un medio de comunicación o a una marca a utilizar las imágenes colgadas en sus redes a la ligera y sin pedir permiso, sino que han de ponderar el uso que vaya a darse de ellas y su finalidad, atendiendo a las excepciones del artículo octavo.

Dentro de las recomendaciones que se hacen a los influencers, siempre está la firma de un contrato con la marca que vayan a promocionar, poniendo especial atención tanto al tipo de relación establecida entre las partes, como la cesión de derechos de imagen. Se cede a un tercero el uso de una imagen personal con fines comerciales, existe un interés económico en ello, por lo que quien los cede, debe poner especial atención a las prácticas más comunes en este tipo de relaciones:

1. La cesión de derechos debe estar sujeta a un periodo de tiempo determinado, que suele ser lo que dure la campaña publicitaria
2. Si esta cesión es exclusiva, es decir, que el influencer se comprometa a no ser imagen de otra marca que sea de la competencia al menos por un periodo de tiempo determinado
3. Tras el final de la campaña, cuánto tiempo ha accedido a no realizar campañas similares.

El consentimiento siempre ha de ser expreso, por lo que, si no se presta, no se entiende por prestado de forma tácita, sino que e entenderá como una violación de un derecho fundamental. A esto cabe añadir que, en el caso de que la marca realice cambios de última hora en cuanto al uso de la imagen del influencer sin contar con su beneplácito, también incurre en una violación de los derechos, ya que el sujeto prestó su consentimiento para una acción concreta en unos términos determinados, y no en otros.