1.ANTECEDENTES DEL CASO
ADIDAS ESPAÑA, S.A.U. es un empresario dedicado a la comercialización al por mayor de prendas de vestir y calzado en el ámbito deportivo, del que es un indudable referente en el sector. Para la distribución de sus productos en España, tiene creada una red de franquicia y cuenta con numerosos distribuidores en sus filas. Uno de ellos es BCINCOPE, S.L., quien, el 4 de abril de 2017, interpuso una denuncia ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante: CNMC) contra ADIDAS por aplicar prácticas anticompetitivas a sus franquiciados (concretamente, la prohibición de ventas y publicidad on-line, fijación de precios de reventa y venta a pérdida, entre otras).
Con fecha 5 de junio de 2019, ADIDAS solicitó el inicio de actuaciones encaminadas a la terminación convencional del procedimiento sancionador incoado contra él. Aportó una primera propuesta de compromisos, que incorporaba una serie de modificaciones en los términos de los contratos suscritos con sus franquiciados. El 8 de julio de 2019, la CNMC requirió a ADIDAS para que incrementara el número de medidas presentadas en su propuesta, como así hizo y envió el 30 de julio de ese año. Finalmente, el 20 de noviembre de 2019 la Dirección de Competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 50.5 de la LDC, elevó al Consejo una propuesta de terminación convencional (folios 5785 a 5825). La Sala de Competencia del Consejo aprobó esta resolución en su reunión de fecha 6 de febrero de 2020, bajo el número de expediente S/DC/0631/18.
2.REGULACIÓN DE LA FRANQUICIA EN ESPAÑA
En el Derecho español, la franquicia se regula en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) y en la normativa que desarrolla el contenido de este precepto: el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores (RD 201/2010). El contrato de franquicia se define como un acuerdo o contrato por el que un empresario, denominado franquiciador, cede a otro, denominado franquiciado, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios (art. 62.1 LOCM).
La franquicia está clasificada como un contrato de distribución indirecta integrada. Indirecta porque el franquiciador no asume los costes y riesgos derivados de la distribución, sino que es el franquiciado quien adquiere en firme los productos y se lucra en la reventa por la obtención de un margen de beneficio equivalente a la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta al destinatario. Quedan excluidos de esta categoría los contratos de agencia y comisión, ya que en estos supuestos la actuación es siempre por cuenta ajena, de modo que el distribuidor no soporta los riesgos derivados de las operaciones que realiza.
Además, es integrada porque el distribuidor queda incorporado en la red comercial del fabricante o proveedor, disfrutando del privilegio de la pertenencia a una organización económica estable consolidada a través de un elevado prestigio o goodwill, lo que le facilita la tarea de promoción y venta. El franquiciador no agota su participación en el proceso distributivo con la entrega de las mercancías, ya que le serán exigibles otras actuaciones, como la prestación de asistencia técnica y comercial, necesarias para el correcto ejercicio de las funciones de control que asume en el proceso distributivo; o la transmisión del know-how, esencial en este contrato.
Por estas características descritas, el contrato de franquicia tiene una especial relevancia para las normas reguladoras de defensa de la competencia. El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDF) consideran nulos de pleno derecho los acuerdos o prácticas concertadas entre empresarios que consistan fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
No obstante, tal prohibición queda exenta cuando acuerdos de este tipo generen efectos beneficiosos para el mercado, como puede ocurrir en el caso de la franquicia. A este respecto, existe una norma de exención que le resulta aplicable: el Reglamento 330/2010 relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (RECAV), junto con las Directrices (2010) que lo interpretan. Esta disposición considera a los contratos de franquicias como acuerdos verticales, entendidos así los “acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios” [art. 1.1 a) RECAV].
Esta normativa tipifica indirectamente el contrato de franquicia, prohibiendo al franquiciador la imposición de determinados contenidos contractuales considerados contrarios al derecho antitrust. En algunos casos, su inclusión hace nulo todo el acuerdo (cláusulas negras: contempladas en el art. 4 RECAV), y en otros, invalida exclusivamente la cláusula concreta (cláusulas grises: determinadas por el art. 5 RECAV). Sobre estos aspectos se centra el asunto discurrido entre ADIDAS y BCINCOPE y que comentamos ahora.
3.ACTOS REALIZADOS POR ADIDAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ANTITRUST
- Restricciones a las ventas por internet
En la práctica contractual del sector de la distribución indirecta integrada, y en el ámbito de la franquicia en particular, el proveedor incorpora con frecuencia cláusulas en los contratos que prohíben al distribuidor la venta de productos online. El motivo es reservarse en exclusiva el mercado digital, porque permite el acceso a una multitud de clientes potenciales ubicados en territorios de todo el mundo. Lógicamente, esta reglamentación contractual pone en conflicto el interés del franquiciado, quien, en ejercicio de su libertad y autonomía empresarial, desea explotar todos los canales de venta para comercializar los productos, incluso las transacciones efectuadas a través de internet.
Las relaciones contractuales que mantiene ADIDAS con algunos de sus franquiciados excluyen la posibilidad de realizar ventas por internet, pues limitan la comercialización al punto de venta físico. Otros contratos incorporan un anexo denominado “Condiciones de Venta para Internet” (CVPI), que permiten a los distribuidores de la red realizar ventas online, si bien bajo ciertas condiciones. La más destacable es la autorización previa de ADIDAS sobre la URL de la página web que deben utilizar sus franquiciados para vender los productos. Por tanto, tal y como señala la CNMC, la decisión de permitir a los distribuidores la comercialización por internet queda, de facto, a la libre decisión de ADIDAS.
Como norma general, la restricción de las ventas online a los distribuidores indirectos integrados queda prohibida por el derecho de la competencia. Internet no se considera como un establecimiento virtual que precise autorización previa del proveedor para la venta de productos, sino que es un canal alternativo de comercialización. Tradicionalmente, los propietarios de las redes de franquicia han esgrimido que el uso de internet, como medio para realizar transacciones, equivale a realizar ventas activas (aquellas que se ejecutan por iniciativa del vendedor). La legislación permite al proveedor restringir estas ventas a sus distribuidores en aquellos casos en que se haya reservado para sí o para un miembro de su red un determinado territorio o grupo de clientes (pactos de exclusiva). Sin embargo, el art. 4 b) i) RECAV impide prohibir o limitar en ningún grado las ventas pasivas de los distribuidores (aquellas en que es el cliente el que busca al vendedor y realiza la compra por su propia iniciativa).
El apartado 52 de las Directrices 2010 sobre restricciones verticales contemplan, con carácter general, las ventas realizadas por internet como ventas pasivas y, por tanto, el proveedor no puede prohibir radicalmente este medio de comercialización a sus franquiciados: “En principio, todos los distribuidores deben poder utilizar internet para vender productos. Por lo general, tener una página web se considera una forma de venta pasiva, ya que constituye un modo razonable de permitir a los clientes llegar al distribuidor”. En tal sentido, se considera una restricción especialmente grave obligar al distribuidor a impedir a los clientes situados en otro territorio (exclusivo) visitar su página web o incorporar la redirección automática de los clientes a las páginas web del fabricante o de otros distribuidores exclusivos. También obligarle a rechazar transacciones de los consumidores por internet cuando los datos de la tarjeta de crédito revelen una dirección que no esté en el territorio desde el que puede operar.
Ahora bien, es posible restringir de forma absoluta las ventas por internet de los distribuidores si existe una justificación objetiva. El apartado 60 de las Directrices Verticales 2010 alude a razones de salud pública o seguridad relacionadas con la venta y utilización de determinados productos. Un claro ejemplo de ello es la comercialización de mercancías peligrosas, sobre la que no vamos a realizar ningún comentario. Otra razón contemplada son aquellos casos concretos en que las ventas por internet tengan la consideración ventas activas por el alto grado de implicación del distribuidor. Este supuesto se manifiesta cuando el franquiciado tiene configurados sus sistemas informáticos o su página web de tal manera que le permita ser identificado y localizado en un territorio reservado al franquiciador o a otros distribuidores de la red. Generalmente mediante publicidad Spam, enviando mensajes a destinatarios concretos con fines de publicidad y promoción. En último lugar, también podrían restringirse las ventas por internet en aquellos casos en que, como apunta el jurista Fernando Carbajo: “estén orientadas a mantener la esencia del modelo de comercialización, la imagen del establecimiento (virtual) del distribuidor, la imagen de prestigio de la marca o la atención personalizada al cliente antes y después de la venta”.
La CNMC entiende que no concurre ninguno de estos supuestos, de modo que considera anticompetitiva la práctica de ADIDAS de restringir o condicionar a sus franquiciados las ventas por internet. De este modo, ADIDAS se ha comprometido a eliminar formal y materialmente, las restricciones detectadas sobre la posibilidad de realizar ventas y publicidad online.
- Fijación de precios de reventa
Otra de las cuestiones examinadas por la CNMC es la posible imposición de los precios de reventa por parte de ADIDAS a sus franquiciados. La normativa antitrust permite a los franquiciadores exigir determinadas condiciones en materia de precios a sus distribuidores, siempre que esas indicaciones no restrinjan su libertad de competencia. En tal sentido, el art. 4 a) RECAV permite al proveedor imponer precios de reventa máximos o recomendados, de modo que el franquiciado dispone de un margen para decidir libremente el precio final del producto. No obstante, el citado precepto prohíbe taxativamente exigir precios fijos o mínimos, donde el franquiciado queda impedido de poder competir con empresarios que actúen dentro de su mercado, sobre todo si aquéllos ofrecen sus productos o servicios a precios inferiores al fijo o mínimo impuesto.
Es práctica habitual la incorporación en los contratos de franquicia de cláusulas que incluyen precios de venta máximos o recomendados, que en realidad son fijos o mínimos, con intención de dotar al documento de una “aparente” legalidad. Así, el franquiciado no despierta sospechas sobre esta práctica ilegal, pudiendo disponer de un gran poder de decisión sobre el franquiciado en el ámbito del precio de reventa.
ADIDAS pone a disposición del franquiciado un programa informático de caja denominado Retail Pro, en el que se carga de forma centralizada la información relativa a los productos, incluyendo el PVP recomendado, que puede ser modificado por el franquiciado en cualquier momento. Tal y como consta en el acuerdo de terminación convencional el expediente sancionador, los operadores consultados han indicado que no utilizan el programa facilitado por ADIDAS y fijan los precios que estiman oportunos. Asimismo, manifiestan que los precios recomendados no son vinculantes. De otro lado, aquellos que sí usan dicho programa han señalado que es posible y sencillo modificar los precios en la aplicación. Por esta razón, la CNMC no observa ningún indicio de vulneración de la prohibición sobre precios determinada en el RECAV.
- Sobre la imposición de una obligación de no competencia post-contractual
En el sector de la franquicia es frecuente la imposición por parte del franquiciador a sus franquiciados de asumir el compromiso de no realizar actividades análogas a las del contrato que les vincula una vez quede éste extinguido. Es la denominada obligación de no competencia post-contractual o ex post. La razón principal es proteger los conocimientos secretos o know-how, impidiendo al distribuidor la aplicación por su cuenta de las técnicas de venta propias de la franquicia a la que pertenecía.
Esta obligación de no competencia está admitida por la normativa antitrust, pero sólo si reúne ciertos requisitos: (1) se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales; (2) se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual; (3) sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador; (4) y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo (art. 5.3 RECAV).
La CNMC ha constatado que ADIDAS incorporó esta cláusula en, al menos, tres contratos que formalizó con sus distribuidores, pero se ha comprometido ha eliminarlas como una condición más para materializar la terminación convencional de su expediente sancionador.
- Sobre la prohibición de realizar ventas cruzadas entre franquiciados
Esta práctica no queda prohibida expresamente para la franquicia, pero sí para los acuerdos de distribución selectiva, pues en este tipo de sistemas los distribuidores deben reunir unos requisitos objetivos, normalmente de carácter cualitativo: técnicos y formativos. Suelen emplearse en el mercado de productos complejos, como por ejemplo en el sector de bienes de lujo o alta tecnología. Así, el proveedor no puede prohibir a sus distribuidores que entre ellos se suministren productos, pues todos están perfectamente cualificados para realizar su venta a los destinatarios finales [art. 4 d) RECAV]. Sí podrá prohibir, en cambio, que suministren a revendedores ajenos a la red comercial y que no disponen de esas cualidades técnicas necesarias para ser miembro de aquélla [art. 4 b) iii RECAV).
Pese que ADIDAS opera en el sistema de franquicia y no de distribución selectiva, se ha comprometido a retirar estas cláusulas de sus contratos. Y para acreditar el cumplimiento de este compromiso, remitirá a la CNMC copia de la comunicación enviada a todos los franquiciados, ya sea mediante DocuSign, por correo electrónico con acuse de recibo o mediante correo certificado informando de esta modificación.
Este artículo se ha realizado por la redacción del equipo de EOB, si quieres contactar con nosotros mándanos un mail a info@enriqueortegaburgos.com