El color como marca distintiva

Nadie duda de la importancia que la elección de un color tiene para un negocio y la marca ya que en cierta manera condicionará y harán más o menos visibles nuestros productos y servicios.

Partiremos de indicar que según la naturaleza de sus signos distintivos, las marcas suelen clasificarse en denominativas, figurativas o gráficas y mixtas, que contienen elementos de las otras dos.

A estas tres iniciales modalidades marcas, con el tiempo, se han añadido otras muchas, como son las marcas tridimensionales, de posición y de patrón, o aquellas que adoptan signos distintivos peculiares, como las marcas cromáticas o de color, sonoras, de movimiento, multimedia y, muy recientemente, los hologramas.

Cualquiera que sea su clase, la finalidad esencial de la marca es conseguir la distintividad de una empresa determinada –y de sus productos- con respecto a todas los demás. Por tanto, la marca sólo responderá a su razón de ser cuando permita a los consumidores identificar a su empresa titular, sin riesgo de confusión con otras firmas o productos (art. 6.1.b) LM), se produzca ésta de forma casual o se busque intencionadamente por conductas desleales.

Siendo así las cosas, resulta lógico que los textos legales definan la marca haciendo hincapié sobre su elemento más relevante: la distintividad (vid. art. 4.1 de la Ley de Marcas). De modo que la singularidad de la marca permita a su titular impedir que terceras empresas, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico mercantil cualquier signo que, por ser idéntico o semejante a la marca registrada, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión para público consumidor (vid. arts. 34.2 LM y 9.2 del Reglamento para la ejecución de la Ley de Marcas).

Pero, ocurre que la protección que el Derecho ofrece a las marcas registradas opera de distinta forma, según su clase, existiendo diferencias fundamentales entre las marcas denominativas o gráficas y las tridimensionales, o para aquellas que utilizan signos distintivos que el público identifica con un producto determinado antes de su aparición en el mercado, o que haya adquirido dicha vinculación por su uso continuado y sin oposición durante cierto período de tiempo (STS 34/2016, de 4 de febrero).

En este último caso se encuentran las marcas cromáticas o de color, que tantos problemas prácticos plantean.

 

El color como signo distintivo marcario

El color no siempre fue aceptado como signo distintivo marcario, pues entre las prohibiciones absolutas establecidas por la derogada Ley de Marcas de 1988 se encontraba <<el color por sí solo>>, aunque se admitía su registro como marca cuando estuviese <<delimitado por una forma determinada>> (art. 11.1.g). LM 1988).

Pero, resulta que en la actualidad existen catálogos internacionales de multicolores que, por su singular capacidad identificativa, pueden ser utilizados como marca comercial, habiéndose aceptado también que el uso continuado de un color determinado puede conferirle la distintividad necesaria (secondary meaning) para ser aceptado como marca, tal y como expresamente reconocieron las SSTJUE de 6 de mayo de 2003 (A.C-104/01, caso Libertel) y de 24 de junio de 2004 (A.C-49/02, caso Heidelber).

En dichas resoluciones el Tribunal de Justicia, tras admitir que, por lo general, un color carece por sí solo de capacidad distintiva de los productos o servicios de una empresa respecto de los de otra, siendo contrario al interés general la restricción del libre uso de los colores, que han de estar a disposición de todos los competidores en el mercado, también consideró que, en determinados casos, el consumidor medio puede percibir el color como un signo identificativo de los productos o servicios de una empresa en particular, pudiendo hablarse de una distintividad adquirida por el uso que ha de ser jurídicamente respetada.

En paralelo, la prohibición de utilización del color como signo distintivo de la marca desapareció de la vigente Ley de Marcas (vid. art. 5.1 LM), habiendo sido objeto de regulación expresa por el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/626, de la Comisión, de 5 de marzo de 2018 por el que se establecen normas de desarrollo de determinadas disposiciones del Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la marca de la Unión Europea, y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/1431.

En cualquier caso, y pese al expreso refrendo legal, nacional y comunitario, el reconocimiento del carácter distintivo de un color o combinación de colores no deja de resultar problemático, ya que la prueba de la distintividad adquirida no siempre es fácil, por lo que en esta materia son frecuentes los vaivenes jurisprudenciales y resoluciones exactamente contrarias.

La realidad es que contamos con marcas de color célebres, así en 2004 la americana Kraft (hoy Mondelez), titular de la famosa marca de chocolates Milka, consiguió registrar la particular tonalidad de color lila que identifica sus productos como marca comunitaria. En la misma línea, la petrolera BP tiene reconocidos ante la OAMI los colores verde y amarillo para productos de motor, y el Barcelona Club de Fútbol los colores azul y grana (blaugrana).

Esta marca no tradicional encuentra como primer obstáculo el acceso al registro para su concesión, cuyo principal obstáculo es acreditar su carácter distintivo.