Recientemente, un pequeño accionista me hacía una consulta que, creo que podría ser interesante reproducir en un artículo, relativo al derecho de separación de un socio, el reparto de dividendos, o, por extensión, cómo expulsar o deshacerse de un socio (indeseable), dado que se tratan de cuestiones que suelen darse más a menudo de lo que la gente se piensa, en el día a día de las sociedades mercantiles, incluidas las Cooperativas, aunque en éste último caso la cuestión se simplifica bastante, por la propia naturaleza y regulación de las mismas.
Pero, para poder abordar el presente artículo, creo que resultaría necesario diferenciar la forma de poder separarse y/o expulsar a un socio, en relación a una sociedad mercantil tradicional (cuya regulación se contiene en la Ley de Sociedades de Capital), de lo que sería una Sociedad Cooperativa, si bien en este caso la regulación variará en función de la legislación aplicable a la misma (véase el artículo “Las Sociedades Cooperativas.- La Gran Desconocida”), pues recordemos que existe una ley nacional de Cooperativas así como más de una docena de leyes autónicas, para aquellas Comunidades que han procedido a la regulación de este modelo social en sus respectivos territorios, optando como normativa a tener en cuenta la legislación nacional.
a) Sociedades de Capital
En lo que respecta a las Sociedades Mercantiles (que denominamos tradicionales), es la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) la que viene a regular el denominado “derecho de separación del socio” en sus artículos 346 a 359. La separación y exclusión de socios son dos situaciones distintas, pero ambas son causa de disolución o extinción parcial del contrato social. La diferencia está en que la separación es un acto voluntario del socio, mientras que la exclusión es consecuencia de una decisión de la sociedad.
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En cuanto al derecho de separación, que es una de las manifestaciones más relevantes del principio de protección del socio, concedido cuando la sociedad adopta determinados acuerdos que el socio considera que le perjudican o, simplemente, rompe las reglas de juego que le animaron a ser socio, y de una de una rápida lectura de la regulación contenida en la LSC (art. 346 a 349 LSC), lo primero que se puede extraer es que estamos a un derecho que opera sólo ante ciertas circunstancias muy tasadas (numerus clausus), por lo que se trata de un derecho, ciertamente del que dispone un socio, pero que está configurado como una herramienta excepcional.
Ciertamente, todo socio, relativamente con cierta libertad, de una sociedad mercantil, puede enajenar su acción o participación, acordando con otro socio o bien con un tercero una venta, a cambio de la percepción de una cantidad económica equivalente al valor de la acción que se transmite. Si bien, y al margen de ese supuesto, la Ley de Sociedades de Capital prevé la posibilidad de que el socio solicite, en determinados casos, la devolución de su acción o participación a la sociedad anónima/limitada que corresponda, de forma que sea la propia sociedad quien adquiere esa acción y entregue su valor económico al socio (cuestión distinta será el tema de la valoración de tales acciones/participaciones, que no constituye el objeto del presente artículo), que es lo que se viene a conocer como el “derecho de separación de un socio”.
Así, éste derecho, lo que viene a permitir es que un socio pueda abandonar su condición de partícipe en la sociedad, pero sólo cuando los órganos directivos han adoptado una decisión que afecta de manera trascendente el devenir de su actividad, es decir, cuando se ha producido la adopción de un acuerdo que perjudica los intereses del socio, reconociéndosele, en consecuencia, la facultad de separarse de la sociedad. En consecuencia, se trata de un derecho individual e inderogable del socio, que no puede ser suprimido ni restringido por la mayoría.
Para su ejercicio, la norma exige a los socios, con carácter previo, que su postura haya sido congruente con su voto, de forma que sólo podrá ejercitarse éste derecho por parte de aquellos socios que no hayan facilitado con su voto la decisión que origina la posibilidad de separarse de la sociedad. Por tanto, los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, son, únicamente, lo que tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital, pero sólo respecto de las siguientes cuestiones, de ahí la indicación que hacíamos de que era posible en circunstancias muy tasadas o números clausus, sin perjuicio de que los propios estatutos sociales puedan conceder tal derecho para otras circunstancias adicionales:
Tales causas serán aplicables, con carácter general, tanto a las Sociedades Anónimas como Limitadas, con las excepciones anteriormente expuestas y que vienen expresamente fijadas en el art. 346 LSC y la Ley sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital.
Tal y como hemos expuesto anteriormente, los Estatutos Sociales podrán fijar otras causas (distintas de las fijadas en la Ley) que puedan generar el derecho de separación de los socios, conforme se prevé en el art. 347 LSC, para lo cual será necesario la existencia de un acuerdo unánime o exista un consentimiento pleno de todos los socios, pero con el límite de que no podrán suprimirse las causas enumeradas anteriormente, ya que, por imperio de la Ley, deben operar en todo caso. Cuando los estatutos introduzcan nuevas causas, deberán fijarse expresamente (i) la forma de acreditar la existencia de la causa, teniendo en cuenta la naturaleza del acto que origina el derecho de separación; (ii) sus requisitos (forma y plazo); y (iii) cualquier circunstancia que tenga alguna implicación sobre la causa de separación, la forma de ejercitar el Derecho y los plazos que afectan al socio.
Los acuerdos que legalmente dan lugar al derecho de separación se han de publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), si bien, en las Sociedades Limitadas y en las Sociedades Anónimas cuando todas sus acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir dicha publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación podrá ejercitarse en el plazo de un mes, contado desde la publicación o desde la recepción de la comunicación.
Cabe hacer mención especial al Derecho de Separación por falta de distribución de dividendos, regulado en el art. 348.bis LSC y que fuera introducido por la Ley 25/2011de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas.
Tal derecho de separación surge cuando en una sociedad mercantil no se haya repartido al menos un veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior legalmente repartibles (esto es, habiendo dotado reservas legales o estatutarias, compensado pérdidas de ejercicios anteriores y satisfecho los correspondientes impuestos), y siempre y cuando se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, exigiéndose para su ejercicio, al igual que en el resto de supuestos, que el socio que pretenda hacerlo valer haya votado a favor de la distribución de los beneficios. Y además, se exige (por aplicación de la Ley 11/2018) que sólo podrá ejercitarse a partir del quinto ejercicio social a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de una sociedad de capital (excepto sociedades cotizadas, admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, en concurso de acreedores, anónimas deportivas, que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación irrescindible, etc.).
En cuanto al derecho de exclusión, que no deja de ser la cara opuesta al derecho de separación, se trata de la facultad que posé la propia Sociedad Mercantil (a través de sus socios) de poder extinguir el vínculo societario con un determinado socio, por decisión de los demás (socios) que continúan formando parte de la misma o dicho de una manera más sencilla, de expulsarlo de la sociedad.
La exclusión del socio no debe entenderse como una sanción, sino como un remedio para evitar situaciones perjudiciales para la sociedad como consecuencia del cambio en las situaciones personales de los socios, o modificación de la confianza entre ellos, que pueden dificultar el cumplimiento del fin social.
Inicialmente, esta posibilidad sólo estaría prevista como una opción sólo para Sociedades Limitadas, con la excepción del único caso legalmente previsto en las Sociedades Anónimas que veremos más adelante, pues se contempla en el art. 351 LSC poder hacer aplicable el régimen de la exclusión de socios a los accionistas de la Sociedad Anónima siempre que se incluyan las causas de exclusión en sus estatutos sociales, es decir, que mientras que las Sociedades Limitadas existen unas causas legales (por imperio de la ley) de exclusión de sus partícipes, en las Sociedades Anónimas, no, debiendo para poder gozar de tal derecho regularlo de forma “ad hoc” en sus Estatutos Sociales.
Así, en el caso de las Sociedades Limitadas, están fijadas como causas de exclusión de sus partícipes, las siguientes:
En cuanto a las Sociedades Anónimas, tal y como se ha dejado indicado anteriormente, con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de hace unos años, el art. 351 LSC, admite la posibilidad de que los estatutos establezcan otras causas de exclusión, si bien deben ser concretas y precisas, en el sentido del incumplimiento de las obligaciones sociales, transgresión de deberes de fidelidad o confidencialidad, o alteraciones en la situación personal de los socios a los que se asigne relevancia para la sociedad, si bien, tal y como dejábamos señalado anteriormente, si existe un único caso de exclusión de los socios previstos legalmente, pues la Ley de Sociedades de Capital si prevé la posibilidad de la exclusión cuando el accionista se encuentre en situación de mora en relación con la sociedad, como por ejemplo para el pago de los desembolsos pendientes a la sociedad.
Tal y como ocurre en el caso del derecho de separación, junto con las causas legales que determinan la existencia de tal derecho, es posible que en los Estatutos Sociales se recojan otra seria de causas que puedan dar lugar al derecho de exclusión de un socio (causas estatutarias de exclusión), para lo cual, será necesario que las mismas sean consentidas por la totalidad de los socios, para su incorporación a los Estatutos.
Para el ejercicio del derecho de exclusión de un socio, es necesario el acuerdo de la Junta General, dejando constancia en el acta de los socios que hayan votado a favor del acuerdo, si bien:
- Para las Sociedades Limitadas se requiere una mayoría de los votos que representen al menos dos tercios (2/3) de las participaciones sociales, salvo que los estatutos establezcan una mayoría superior. El socio al que se pretende excluir si bien puede asistir a la Junta, no puede ejercitar el derecho de voto y sus participaciones se deducen del capital social para el cómputo de la mayoría de votos necesaria. La votación no será secreta.
- Para las Sociedades Anónimas se requiere una mayoría ordinaria de los votos de los accionistas, si bien a diferencia de las Sociedades Limitadas la prohibición de ejercitar el derecho de voto del socio a excluir solo será de aplicación si está prevista en los estatutos.
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También debe de tener en cuenta que, salvo condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad (donde no será necesario), la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% del capital social requerirá, además de acuerdo de la Junta General, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada, pudiendo cualquier socio que hubiere votado a favor del acuerdo ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiere hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.
En cuanto a los efectos derivados de la exclusión de un socio, como primera consecuencia el socio afectado pierde su condición de socio y los derechos adheridos a dicha condición.
Si la exclusión se produce por acuerdo de la junta general, la pérdida de la condición de socio tiene lugar el día de la celebración de dicha junta si el socio ha asistido a la reunión, y en su defecto desde que reciba la notificación del acuerdo. Si la exclusión es judicial los efectos se producen desde la firmeza la sentencia.
Se establece una responsabilidad del socio excluido por el importe reembolsado respecto de las deudas sociales suscritas antes del reembolso. Dicha responsabilidad se mantendrá vigente durante un plazo de 5 años.
Finalmente, nos quedaría por determinar que pasa una vez ejercitado el derecho de separación o exclusión de un socio, en cuando a su participación (acciones o participaciones) en el capital social de la sociedad. En éste sentido, el socio afectado por el ejercicio de cualquiera de estos derechos no se quedará sin nada, sino que tendrá el derecho a recibir el valor razonable de sus acciones o participaciones (valor real o valor de mercado), siendo éste, a falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre el valor de las mismas o sobre la persona que haya de valorarlas, el que determine un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social. Las acciones/participaciones afectas al ejercicio de este derecho deberán de ser adquiridas o amortizadas, mediante reducción del capital social, por la sociedad en cuestión.
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