Enrique Ortega Burgos

DERECHO DE SEPACIÓN DE LOS SOCIOS 2

CONOCE EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

 

LA REGULACIÓN EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.- EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN, DERECHO DE REEMBOLSO Y RESPONSABILIDAD DEL SOCIO SEPARADO

 

En nuestro anterior post, ya vimos en qué consiste el “derecho de separación” de los socios de una sociedad mercantil, y cuáles son las causas que dan origen a la posibilidad del ejercicio del mismo, causas que podrán ser legales (al amparo de la Ley de Sociedades de Capital) o Estatutarias (por acuerdo de los socios), pero, quedaría pendiente por determinar cuál sería el procedimiento para el la activación de dicho derecho, así como los efectos que se derivarían del ejercicio del mismo.

Por ello, en el presente capítulo trataremos sobre el procedimiento para el ejercicio del Derecho de Separación y el derecho (crédito) que se genera para el socio por su ejercicio, como sería la obligación por parte de la Sociedad de reembolsar la participación en el capital social de la sociedad en cuestión.

Pero, junto con lo anterior, también quedarían pendientes por determinar dos (2) cuestiones adicionales derivadas del presente derecho: (i) cuándo se consideraría que el socio separado dejará de ser socio de la sociedad; y (ii) sí a pesar de dejar de ser socio de la sociedad afecta, sigue existiendo o no la responsabilidad del socio separado por las posibles deudas de la misma.

Sobre esas circunstancias, sólo trataremos, conjuntamente con el proceso de ejercicio y el derecho de reembolso, la cuestión de la posible responsabilidad del socio separado, dejando la cuestión de cuándo se considera que el socio dejará de ser socio efectivo de la misma para el último capítulo del presente artículo, por cuanto dicha cuestión no estaría regulada dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, y nos tendríamos que ir al desarrollo jurisprudencial que, sobre la misma se ha ido generando desde la aparición del derecho de separación, extremo éste que ha adquirido especial relevancia a raíz de las recientes sentencias que, en éste sentido, han sido emitidas por parte del Tribunal Supremo, desarrollándose así un criterio jurisprudencial definido.

 

Ejercicio del Derecho de Separación

 

Los acuerdos que conforme al artículo 346 dan derecho de separación del socio, han de ser publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, si bien, en el caso de que las participaciones/acciones sean nominativas, podrá ser sustituidas dicha publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

Tal y como ya hemos ido indicando a lo largo de la primera parte del presente artículo, la legitimación para el ejercicio del derecho surge a favor del socio que no hubiera votado a favor del acuerdo que da origen al nacimiento de este derecho, siendo el plazo para su ejercicio de un (1) mes contado desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación, y en el caso de ejercicio del derecho por no reparto de dividendos, el plazo anterior contará desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria.

Para la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos que dan derecho de separación, que han de constar en escritura pública, se requiere, que en la misma escritura o en otra posterior se contenga la reducción del capital o la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo anteriormente establecido.

En la escritura pública de reducción de capital deberán hacerse constar las participaciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha del reembolso o de la consignación y la cifra a que hubiera quedado reducido el capital social.

Como excepción, se permite que la Junta General que haya adoptado el acuerdo, autorice la adquisición de las participaciones de los socios separados conforme a lo previsto en los artículos 140 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, referidos a la adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones, en los supuestos legalmente indicados, debiendo ser amortizadas o enajenadas, respetando en este caso el régimen legal y estatutario de transmisión, en el plazo máximo de tres (3) años. En estos casos de adquisición por la sociedad de las participaciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la Junta General, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones, no siendo preceptivo el concurso de los socios separados, expresando en ella las participaciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la exclusión y la fecha de pago o consignación (artículo 359 de la Ley de Sociedades de Capital).

 

Derecho de Reembolso.- Valoración del importe a percibir por el socio

 

Una vez llevada a cabo el ejercicio del derecho de separación, en los casos en los que pueda llevarse a cabo, tal y como hemos comentado anteriormente, ahora llegaría al punto dónde más controversia suele surgir, que es precisamente el de la valoración de las acciones o participaciones del socio que ha ejercitado tal derecho, máxime dado que el socio separado tiene derecho a recibir lo que la doctrina jurídica denomina como el “valor razonable” (como precio justo a percibir) de sus participaciones sociales, en concepto de reembolso por amortización de sus participaciones sociales, con la consiguiente reducción del capital, o del precio de adquisición por la sociedad de dichas participaciones, en el caso de que la Junta General haya autorizado dicha adquisición.

 

 

La mejor opción, siempre sería el acuerdo entre las partes, es decir, el acuerdo entre el socio ejercitante del derecho, el resto de los socios y la propia sociedad mercantil, pues no debemos de olvidar que las partes ya enunciadas son, completamente, libres de fijar el precio a satisfacer por tales acciones/aportaciones sociales, si bien, a la hora de la verdad esta situación idílica no suele ser la normal, en la mayoría de los casos.

Ante esta situación, suele ser muy común, cada vez más, que tal situación empiece a estar prevista por los socios/partícipes, bien fijándose una regla de valoración en los propios Estatutos Sociales de la Sociedad o bien, incluso, en un pacto de socios que pueda haberse suscrito previamente entre las partes, a fin de evitar problemas llegado el momento. No debemos de olvidarnos que la doctrina jurisprudencial permite que la sociedad regule de esta forma su propia valoración de las participaciones a efectos del Derecho de Separación, con base al principio de libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil, que determina que “Las partes contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público”.

Pero, como ya hemos indicado, lo normal, llegado el momento del ejercicio del derecho de separación, es que estemos ante un situación en la que no hay un acuerdo entre las partes para la determinación del valor de las acciones/participaciones y que, a la par, tal circunstancia no esté prevista en los Estatutos Sociales de la Sociedad, por lo que el “valor razonable” deberá ser objeto de estimación por parte de un experto independiente, que deberá de ser designado por parte del Registro Mercantil, tal y como establece el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

En la práctica, son muchos los métodos que pueden ser usados para la determinación del “valor razonable” de las acciones/participaciones objeto del derecho de separación, entre las que podemos destacar, entre otros, y cuya decantación, por uno u otro, dependerá del caso concreto en el que nos encontremos:

 

          Este método sería, por ejemplo, el más recomendable en aquellos casos en los que el ejercicio del derecho de separación pueda implicar la propia disolución de la sociedad.

Finalmente, y, en cualquier caso, cualquiera de las partes (véase socio que ejercita el derecho como el resto de los socios o la sociedad) podrán impugnar ante los órganos jurisdicciones competentes la valoración efectuada por parte del experto independiente que hubiera sido designado por parte del registrador mercantil, por entender que el valor dado no se correspondería con el “valor razonable o real” de las acciones/participaciones objeto del presente derecho.

 

Responsabilidad del socio separado

 

Una vez que hubiera sido ejercitado el derecho de separación, en tiempo y forma, y una vez que se hubiera llevado a cabo el reembolso de las acciones/aportaciones sociales, la problemática no terminaría, para los socios separados, pues no debemos de olvidarnos que tales socios, aún cuando hayan dejado de ser socios de la sociedad, seguirán estando sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones previsto en el artículo 357 de la Ley de Sociedades de Capital, quedando, es decir, que seguirán estando sujetos a la responsabilidad prevista, al respecto, en los artículos 331 y 332 de la meritada Ley de Sociedades de Capital, que determina que responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.

Eso sí, tampoco deberá de obviarse, que tal responsabilidad se encuentra limitada, por el mismo mandato legal que determina dicha responsabilidad, quedando fijado el límite de tal responsabilidad al importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social, prescribiendo tal responsabilidad a los cinco (5) años, a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros.

No habrá lugar a esta responsabilidad, si al acordarse la reducción se dotara una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de reembolso. Esta reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.

Finalmente, también deberemos de tener presente que el artículo 333 de la Ley de Sociedades de Capital fija que los estatutos establezcan que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres (3) meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores. Lo anterior no es una cuestión baladí, por cuanto dicha regulación resulta, igualmente, aplicable a los socios que hayan ejercitado el derecho de separación, a los que se les hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas, lo que determina que, en éstos casos, sólo podrá llevarse a cabo el reembolso de tales acciones/aportaciones sociales una vez hubiera transcurrido el meritado plazo de tres (3) meses contado desde la fecha de notificación a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición a la reducción, por mor del artículo 356.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

 

 

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